Ss 384/91 - 248 -

Leistungsfähigkeit bei Unterhaltspflicht: Tatbestandsirrtum vs. Verbotsirrtum • Bei der Verletzung der Unterhaltspflicht ist die Leistungsfähigkeit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170b StGB. • Irrtümer des Unterhaltspflichtigen über seine Leistungsfähigkeit sind regelmäßig Tatbestandsirrtümer und können den Vorsatz ausschließen. • Bis zur rechtskräftigen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer bleibt der Antrag im Anerkennungsverfahren für die Prüfung der Leistungsfähigkeit unberücksichtigt. • Die Aufgabe eines sicheren Arbeitsplatzes mit erheblicher Einkommensminderung kann unterhaltsrechtlich als leichtfertig gewertet werden, wenn dadurch Unterhaltsverpflichtungen nicht mehr erfüllt werden. • Bei Freiheitsstrafen unter sechs Monaten ist eine besondere Würdigung von Tat und Täter erforderlich; kurzzeitige Freiheitsstrafe ist ultima ratio. Der Angeklagte, ehemals Berufssoldat, wurde nach seinem Austritt aus der Bundeswehr als Kraftfahrzeugmechanikermeister mit deutlich geringerem Einkommen tätig. Er ist Vater mehrerer ehelicher und nichtehelicher Kinder; gegen ihn wurde Anklage wegen Verletzung der Unterhaltspflicht für ein nichteheliches Kind erhoben. Das Amtsgericht verurteilte ihn zu zwei Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung; die Berufung wurde vom Landgericht verworfen. Entscheidend ist, dass der Angeklagte im Dezember 1989 einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellte, die Anerkennung jedoch erst rechtskräftig am 6. August 1990 wurde. Das Landgericht setzte bei der Leistungsfähigkeitsberechnung bis Juli 1990 ein fiktives Bundeswehr-Einkommen an und bewertete die Überzeugung des Angeklagten, seine Unterhaltspflicht richte sich allein nach dem verfügbaren Einkommen, als Verbotsirrtum. Dagegen rügt die Revision diese rechtliche Einordnung und das Verhältnis des Antrags auf Kriegsdienstverweigerung zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit. • Das Landgericht hat zutreffend objektive Feststellungen zum Einkommen des Angeklagten vor und nach Austritt aus der Bundeswehr getroffen und die Differenz zwischen fiktivem und tatsächlichem Einkommen festgestellt. • Der Senat hebt auf, weil das Landgericht den vom Angeklagten behaupteten Irrtum über die Bemessung seiner Unterhaltspflicht fälschlich als Verbotsirrtum statt als Tatbestandsirrtum eingeordnet hat; ein solcher Tatbestandsirrtum kann den Vorsatz ausschließen. • Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 170b StGB; Irrtümer hierüber sind Tatbestandsirrtümer nach herrschender Rechtsprechung. • Bis zur rechtskräftigen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ist der Antrag in der Leistungsfähigkeitsprüfung unberücksichtigt zu lassen, weil die rechtliche Berechtigung zur Dienstverweigerung erst durch das Verwaltungsverfahren festgestellt wird; eine nachträgliche Korrektur der Strafbarkeit anhand des Ausgangs des Anerkennungsverfahrens ist im Rahmen des § 170b StGB nicht möglich. • Bei der kommenden Hauptverhandlung ist zu prüfen, ob der Angeklagte tatsächlich in dem Glauben war, seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich nur nach dem jeweils verfügbaren Einkommen; dafür bedarf es einer näheren Würdigung und Darstellung durch das Tatgericht. • Die Feststellungen zum objektiven Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung bleiben rechtsfehlerfrei bestehen; es wird nur das rechtliche Wertungsurteil über den Irrtum beanstandet. • Für die Strafzumessung gilt: Freiheitsstrafen unter sechs Monaten dürfen nur bei besonderen Umständen verhängt werden; die Strafbedürftigkeit ist eingehend zu begründen und die Freiheitsstrafe nur ultima ratio. Die Revision des Angeklagten ist erfolgreich; das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Feststellungen zum objektiven Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung bleiben erhalten, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Entscheidend ist nun die Neubewertung, ob der Angeklagte in einem Tatbestandsirrtum hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit verharrte, der den Vorsatz ausschließen könnte; hierzu muss das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung die Einlassungen des Angeklagten eingehend prüfen und begründen. Schließlich ist bei der etwaigen Strafzumessung zu beachten, dass kurzzeitige Freiheitsstrafen nur als Ultima Ratio infrage kommen und besondere Umstände in den Urteilsgründen darzulegen sind.