26 U 40/91

Arglistiges Verschweigen von Mängeln an Verklinkerung verhindert Gewährleistungsausschluss • Der Verkäufer kann sich bei arglistigem Verschweigen eines Mangels nicht auf einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss berufen (§ 463 S.2 BGB). • Zur Arglist genügt es, dass der Verkäufer positive Kenntnis vom Mangel hatte oder sich der näheren Feststellung des Mangels bewusst enthielt, obwohl er zur Aufklärung verpflichtet war (§ 242 BGB). • Grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers schließt Verkäuferhaftung wegen arglistigen Verschweigens nicht aus; ausschlaggebend ist positive Kenntnis des Käufers nach § 460 S.2 BGB. • Die Abtretung von Ansprüchen ist durch schriftliche Urkunde zu beweisen; eine prozeßtaktische Abtretung berührt die Zeugeneigenschaft nicht, allenfalls die Beweiswürdigung. • Zur Ermittlung der Schadenshöhe kann das Gericht eine überschlägige Kostenschätzung des Sachverständigen zugrunde legen, wenn der Beklagte dem nicht substantiiert entgegentritt. Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus einem Hauskauf, wobei sie Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom Ehemann als Zession übernommen hat. Streitgegenstand ist die mangelhafte Verklinkerung des Hauses, die sich teilweise gelöst hatte. Die Klägerin macht geltend, der Verkäufer habe diese Mängel arglistig verschwiegen und könne sich daher nicht auf einen Gewährleistungsausschluss berufen. Der Beklagte bestreitet die Wirksamkeit der Abtretung und rügt, die Mängel seien vom Käufer erkennbar gewesen; zudem bestreitet er Umfang und Höhe des Schadens. Vor Gericht wurde unter anderem ein Sachverständigengutachten zur Verklinkerung eingeholt und Zeugen, insbesondere der Ehemann der Klägerin, vernommen. Das Landgericht gab der Klage in dem zuerkannten Umfang statt; der Beklagte legte Berufung ein, die das Oberlandesgericht zurückwies. • Anspruchsgrundlage sind die §§ 463 S.1, 463 S.2 BGB aus eigenem und abgetretenem Recht; die Abtretung ist durch eine handschriftliche Urkunde vom 25.01.1990 bewiesen. • Das Landgericht und der Senat haben überzeugend festgestellt, dass der Beklagte die mangelhafte Verklinkerung arglistig verschwiegen hat, weil er entweder positive Kenntnis vom Ausmaß der Mängel hatte oder sich bewusst der näheren Überprüfung enthielt; beides begründet Arglist (§ 463 S.2 BGB, § 242 BGB). • Der Beklagte machte gegenüber den Käufern nur vage Angaben (Hinweis auf einzelne Hohlstellen, Versicherungen über 10jährige Haltbarkeit) und unterließ genaue Angaben über Umfang und Lage der Schäden, obwohl dies möglich und aufgrund der Bedeutung für den Kaufentscheid geboten war. • Die Aussage des Zeugen S. wurde als glaubwürdig eingestuft; etwaige Zweifel an der Zeuginnenaussage berühren nicht die Überzeugungsbildung. Eine Abtretung zu Prozesszwecken schließt die Zeugeneigenschaft nicht aus, sie ist bei der Glaubwürdigkeit zu berücksichtigen. • Ein mögliches Mitverschulden der Käufer durch unterlassene Prüfung ist nur grob fahrlässige Unkenntnis und greift nicht ein, weil nach § 460 S.2 BGB die Haftung des Verkäufers nur bei positiver Kenntnis des Käufers vom Mangel entfällt. • Die Kausalität zwischen unterlassener Aufklärung und Schaden liegt vor; spätere Reparaturarbeiten haben allenfalls beschleunigt, nicht aber die Mangelhaftigkeit der Gesamtverklinkerung verursacht. • Die Schadenshöhe ist anhand der überschlägigen Kostenschätzung des Sachverständigen und vorgelegter Rechnungen feststellbar; der Beklagte hat dem nicht substantiiert widersprochen. • Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr.10, 713 ZPO. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen; das Landgericht hat der Klage im erkannten Umfang zu Recht stattgegeben. Die Klägerin erhält Schadensersatz wegen arglistigen Verschweigens der mangelhaften Verklinkerung; die Abtretung ihrer Ansprüche ist wirksam nachgewiesen. Ein Mitverschulden der Käufer scheidet aus, weil hierfür positive Kenntnis erforderlich wäre; grobe Fahrlässigkeit der Käufer ändert daran nichts. Die vom Sachverständigen ermittelte Schadenshöhe wird zugrunde gelegt, da der Beklagte keinen substantiellen Gegenbeweis erbracht hat.