11 U 29/94

Nachbesserungs- und Schadensersatzansprüche bei mangelhafter Estrichverlegung • Bei erheblichen, vielfachen Herstellungsfehlern des Estrichs kann der Unternehmer aus Gründen mangelhafter Organisation der Überwachung des Herstellungsprozesses nach § 638 Satz 1 BGB so behandelt werden, als habe er die Mängel bei Abnahme arglistig verschwiegen. • Bei Werkverträgen, die der VOB/B unterliegen, begründet § 13 Ziff. 5 VOB/B einen Anspruch auf Nachbesserung und § 13 Ziff. 7 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden, wenn deren Eintritt wahrscheinlich ist. • Ein vorläufiges Unterlassen von Nachbesserungsarbeiten durch den Besteller führt nicht zwingend zum Verlust der Gewährleistungsrechte, wenn der Abbruch durch das vertragswidrige Verhalten des Unternehmers veranlasst war. • Die Verjährungsfrist kann wegen einer dem arglistigen Verschweigen gleichstehenden Verletzung der Offenbarungspflicht bei Abnahme auf die 30-jährige Frist erweitert werden (entsprechende Anwendung von § 638 Satz 1 BGB). Die Klägerin verlangt Nachbesserung und Ersatz von Mangelfolgeschäden wegen mangelhafter Verlegung von Estrich in einem Altbauteil eines vermieteten Geschäftslokals. Die Beklagte verlegte den Estrich 1985; eine Abnahme erfolgte danach. Ein Sachverständiger stellte erhebliche Mängel fest (ungleiche Lagerung, ungleichmäßige Estrichdicken, mangelhafte Verdichtung, falsch verlegte Bewehrungsmatten, hohl liegende Dämmplatten). Die Parteien stritten darüber, ob eine nachträgliche Vereinbarung zur teilweisen provisorischen Nachbesserung bestand und ob die Klägerin durch Unterlassen der weiteren Arbeiten ihre Gewährleistungsrechte verloren habe. Die Beklagte berief sich außerdem auf Verjährung nach der zweijährigen Frist der VOB/B. Das Landgericht gab der Klägerin weitgehend Recht; die Beklagte legte Berufung ein. • Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel sind erheblich und beeinträchtigen die Gebrauchsfähigkeit des Geschäftslokals; dies begründet einen Nachbesserungsanspruch nach § 13 Ziff. 5 VOB/B und einen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden nach § 13 Ziff. 7 Abs. 2 VOB/B, weil deren Eintritt wahrscheinlich ist. • Die behauptete Vereinbarung der Parteien vom 16.08.1990 schließt weitere Nachbesserungen nicht aus; provisorische Formulierungen und das Verhalten der Parteien lassen keine endgültige Ausschlussvereinbarung erkennen. • Das vorübergehende Unterlassen der Nachbesserungsarbeiten durch die Klägerin am 10.11.1990 war gerechtfertigt, weil es durch das Verhalten der Beklagten veranlasst wurde; damit gingen keine Gewährleistungsrechte verloren. • Zwar ist die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Ziff. 4 VOB/B abgelaufen, jedoch kommt in entsprechender Anwendung des § 638 Satz 1 BGB wegen mangelhafter Organisation der Überwachung bei Herstellung eine Gleichstellung mit arglistigem Verschweigen in Betracht, so dass die 30-jährige Verjährungsfrist gilt. • Die Vielzahl und Schwere der Mängel begründen die Vermutung eines Organisationsmangels des Unternehmers; die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet und konnte nicht ausreichend darlegen, in welchem Umfang und mit welcher Häufigkeit stichprobenartige Kontrollen erfolgt sind. • Wegen der erheblichen Mängel ist eine vollständige Erneuerung des Estrichs erforderlich; Ausbesserungen reichen nicht aus, und die Beklagte trägt die Durchführung und damit die Kosten in eigener Verantwortung. • Die Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen richten sich nach § 97 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10, 713 BGB. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte ist zur Nachbesserung verpflichtet und zum Ersatz der bereits entstandenen sowie der voraussichtlich entstehenden Mangelfolgeschäden nach § 13 Ziffern 5 und 7 Abs. 2 VOB/B. Die behauptete Vereinbarung schließt weitere Nachbesserungen nicht aus und war zumindest konkludent aufgehoben; das vorläufige Unterlassen der Arbeiten durch die Klägerin war gerechtfertigt, sodass die Gewährleistungsrechte erhalten blieben. Die zweijährige Verjährungsfrist greift nicht durch: wegen mangelhafter Überwachung des Herstellungsprozesses ist in entsprechender Anwendung des § 638 Satz 1 BGB von einer dem arglistigen Verschweigen gleichstehenden Pflichtverletzung auszugehen, so dass die längere Verjährungsfrist zur Anwendung kommt. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und kann die Höhe der Nachbesserungskosten durch ordnungsgemäße Durchführung beeinflussen.