6 U 212/97

Unterlassungsanspruch wegen Verwechslungsgefahr zwischen DANNE-Marke und der Bezeichnung DAN • Zur Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung genügt die Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen und die Dringlichkeit ist bei markenrechtlichen Ansprüchen nach § 25 UWG zu vermuten. • Bei ordnungsgemäßer Anbringung eines Gesuchs um Auslandszustellung kann die Zustellung rückwirkend gemäß § 207 Abs. 1 ZPO auf den Zeitpunkt des Gesuchs bezogen werden; eine fehlende inländische Begründung der Beschlußverfügung macht die Auslandszustellung nicht unwirksam, wenn sie als Ankündigung der Vollziehung anzusehen ist. • Ein Unterlassungsbegehren ist hinreichend bestimmt, wenn die konkret angegriffenen Verwendungsformen so beschrieben sind, dass Umfang und Reichweite des Verbots erkennbar sind (§ 253 Abs. 2 ZPO). • Verwechslungsgefahr zwischen der Marke DANNE und der Bezeichnung DAN ist zu bejahen, wenn bei identischen Waren und ausgeprägter klanglicher Ähnlichkeit für einen nicht unerheblichen Teil des Verkehrs die Gefahr besteht, auf organisatorische oder wirtschaftliche Zusammenhänge zu schließen (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). • Beschränkende nationale Maßnahmen zum Schutz von Marken können nach Art. 36 EG gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet und erforderlich sind, den spezifischen Gegenstand des Markenrechts zu sichern, ohne willkürliche Diskriminierung oder verschleierte Handelsbeschränkung darzustellen. Die Markeninhaberin klagte gegen eine Antragsgegnerin, die Kaminöfen unter der Bezeichnung "DAN" anbot. Die Antragstellerin berief sich auf ihre prioritätsältere Marke "DANNE" und ließ eine einstweilige Verfügung im Beschlussweg erlassen. Die Verfügung wurde der Antragsgegnerin mittels Auslandszustellung zugestellt; die Antragsgegnerin rügte Fristversäumnis und Unwirksamkeit der Zustellung. Streitgegenstand war, ob die Verwendung von "DAN" als kennzeichnende Bezeichnung für Kaminöfen eine Markenverletzung und Verwechslungsgefahr mit "DANNE" begründet und ob das Verbot inländisch und mit Blick auf EG-Recht zulässig ist. Die Antragstellerin legte Prospektmaterial und eine Prozessstandschaftsermächtigung vor. Das Landgericht bestätigte die einstweilige Verfügung, woraufhin die Antragsgegnerin Berufung einlegte. • Zulässigkeit und Dringlichkeit: Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet; die Antragstellerin hat die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft gemacht und die Dringlichkeit ist nach der Vermutung des § 25 UWG gegeben. • Auslandszustellung und Frist: Das rechtzeitig gestellte Gesuch um Auslandszustellung bewirkt nach § 207 Abs. 1 ZPO Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Gesuchsanbringung, sodass die Vollziehung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO liegt. Die fehlende ausführliche inländische Begründung der Beschlußverfügung führt nicht zur Unwirksamkeit der Auslandszustellung, weil die Verfügung als Ankündigung der Vollziehung anzusehen ist und nicht als "Geltendmachen" im Sinne des § 922 ZPO. • Materielles Recht und Zulässigkeit: Das Unterlassungsbegehren ist nach §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, 14 Abs. 5 MarkenG zulässig; der Antrag genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da die konkret angegriffenen Verwendungsformen hinreichend beschrieben sind. • Aktivlegitimation: Die Klägerin ist prozessführungsbefugt durch Vorlage einer Prozeßstandschaftsermächtigung und somit materiell aktivlegitimiert, obwohl sie nicht mehr Inhaberin der Marke ist. • Verwechslungsgefahr: Bei identischen Waren, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Fantasiewortmarke DANNE und hoher klanglicher Ähnlichkeit ist Verwechslungsgefahr zu bejahen. Klangliche "Verschluckung" des Endbuchstabens kann bei flüchtiger Wahrnehmung eine Verwechslung hervorrufen, sodass eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht. • Rechtfertigung nationaler Beschränkung unter EG-Recht: Das inländische Verbot stellt zwar eine einfuhrähnliche Beschränkung im Sinne von Art. 30 EG dar, ist aber nach Art. 36 EG gerechtfertigt, weil es dem Schutz des spezifischen Gegenstands des Markenrechts dient, geeignet und notwendig ist und keine Anhaltspunkte für willkürliche Diskriminierung bietet. Eine Nutzung als beschreibende Angabe ist nach § 23 MarkenG nur beschränkt zulässig und deckt nicht die hier als Marke verwendete Kennzeichnung ab. Das Oberlandesgericht bestätigt die einstweilige Verfügung des Landgerichts: Die Antragsgegnerin darf die Bezeichnung "DAN" für Kaminöfen nicht verwenden, in Verkehr bringen oder bewerben. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs glaubhaft gemacht, insbesondere Verwechslungsgefahr mit der prioritätsälteren Marke "DANNE" dargetan, und ist prozessführungsbefugt. Die Auslandszustellung der Beschlußverfügung war wirksam und rückwirkend innerhalb der Vollziehungsfrist anzusehen, sodass formelle Einwände der Antragsgegnerin keinen Erfolg haben. Das Verbot steht auch im Einklang mit dem EG-Recht, weil es zum Schutz des Markenrechts geeignet und erforderlich ist. Daher bleibt die einstweilige Verfügung aufrechterhalten und die Kostenentscheidung erfolgt zugunsten der Antragstellerin.