22 U 201/01

Gewährleistung bei raumunbeständigem Tragschichtmaterial trotz Materialvorgabe durch Auftraggeber • Vertragliche Anwendung der VOB/B begründet Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer bei Verwendung mangelhaften Materials. • Eine Anordnung des Auftraggebers über den einzusetzenden Baustoff befreit den Auftragnehmer nur insoweit von der Gewährleistung, wie die Anordnung konkret reicht. • Der Auftragnehmer hat bei Kenntnis allgemeiner Risiken des Materials den Auftraggeber vor Ausführung zu warnen; unterlässt er dies, bleibt er verantwortlich (§ 13 Nr. 3, Nr. 5 VOB/B). • Eine erhebliche Mangelbeseitigungskostenforderung des Auftraggebers kann zur Aufrechnung und damit zum Erlöschen einer Werklohnforderung führen (§ 389 BGB). Die Klägerin forderte von den Beklagten Werklohn für Arbeiten an einem Bauvorhaben. Die Beklagten machten gegenüber der Klägerin Aufrechnungsansprüche wegen Mängeln an einem anderen Bauvorhaben geltend, bei dem die Klägerin Müllverbrennungsasche (MV-/HMV-Asche) als Tragschichtmaterial eingesetzt hatte. Die Beklagten behaupteten, die Asche sei nicht raumbeständig gewesen; infolgedessen hätten sich Bodenplatten gehoben und Risse gebildet, so dass umfangreiche Sanierungsmaßnahmen erforderlich geworden seien. Die Klägerin warf ein, sie habe die Asche entsprechend Leistungsverzeichnis und Prüfbericht verwendet; Hinweise auf Volumenveränderungen seien erst später bekannt geworden. Das Landgericht hatte die Klage teilweise stattgegeben; die Beklagten legten Berufung ein. Im Berufungsverfahren war der Werklohn unstreitig, die Beklagten machten jedoch Mängelbeseitigungskosten in sechsstelliger Höhe geltend. • Vertragsbestandteil war die VOB/B; ein Mangel nach § 13 Nr. 1 VOB/B liegt vor, weil die eingesetzte MV-Asche nicht raumbeständig war und sich volumenvergrößerte. • Die Klägerin hat eine Mängelbeseitigung abgelehnt; die Beklagten haben deshalb Anspruch auf Ersatz der Beseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. • Die Berufungskammer verneint die vom Landgericht angenommene Befreiung von der Gewährleistung nach § 13 Nr. 3 VOB/B: Eine vom Auftraggeber getroffene Materialvorgabe entbindet den Auftragnehmer nicht automatisch; maßgeblich ist, wie konkret die Anordnung war. • Je spezieller die Vorgabe des Auftraggebers (konkrete Partie/Hersteller) desto weiterreichend die Entlastung; hier beschränkte sich die Vorgabe allenfalls auf den Lieferanten, nicht aber auf eine konkrete Partie, daher verbleibt die Verantwortlichkeit der Klägerin für die konkrete Eignung. • Die Klägerin musste als Fachunternehmen wegen bereits bekannter Hinweise auf Volumenveränderungen von MV-Aschen vor Ausführung warnen; eine Hinweispflicht bestand, da die Beklagten im Hochbau tätig waren und nicht mit Detailproblemen von MV-Aschen rechneten. • Die von den Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten übersteigen die Werklohnforderung; durch die erklärte Aufrechnung ist die Klageforderung nach § 389 BGB erloschen. • Folge: Die Berufung der Beklagten war erfolgreich, die Klage wurde in der Berufungsinstanz abgewiesen; prozessuale Entscheidungen stützen sich auf §§ 91, 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg; die Klage wurde abgewiesen, weil die Beklagten wirksam mit ihren Mängelbeseitigungskostenansprüchen aufgerechnet hatten und diese Ansprüche die Werklohnforderung überstiegen. Die Klägerin haftet für den Mangel, weil die verwendete MV-Asche nicht raumbeständig war und die Klägerin als Fachfirma eine Hinweispflicht gegenüber dem Auftraggeber hatte. Eine vom Auftraggeber getroffene Materialvorgabe befreite die Klägerin nicht vollständig von der Gewährleistung, da keine so konkrete Partievorgabe vorlag, die eine komplette Risikoüberwälzung gerechtfertigt hätte. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen wurden der Klägerin auferlegt; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, mit der Möglichkeit der Abwendung durch Sicherheitsleistung.