6 U 181/01

Unterlassungsanspruch wegen Verwechslungsgefahr mit eingetragener Wortmarke • Mitinhaber einer eingetragenen Wortmarke können gem. § 744 Abs. 2 BGB Unterlassungsansprüche selbständig geltend machen. • Die Eintragung einer Marke wirkt im Verletzungsprozess bindend; Einwendungen gegen die Eintragung wegen absoluter Schutzhindernisse sind im Löschungsverfahren zu prüfen. • Bei Prüfung der Verwechslungsgefahr ist der Gesamteindruck der Zeichen zu beurteilen; auch bei geringer Zeichenähnlichkeit kann eine mittelbare Verwechslungsgefahr wegen hoher Kennzeichnungskraft der Klagemarke bestehen. • Die Anmeldung einer Wortmarke kann eine Erstbegehungsgefahr begründen und damit Unterlassungsansprüche rechtfertigen; daraus folgen jedoch nicht ohne weiteres Auskunfts-, Schadensersatz- oder Vernichtungsansprüche. • Ein Aussetzungsantrag nach § 148 ZPO ist nur bei hinreichender Erfolgsaussicht des anhängigen Löschungsverfahrens geboten. Die Beklagte ist Mitinhaberin der eingetragenen Wortmarke L. und veranstaltet Lotterien. Die Klägerin (Holding) und ihre persönlich haftende Gesellschafterin (Drittwiderbeklagte zu 2) änderten ihre Firmierung zu Bezeichnungen mit dem Bestandteil F. bzw. meldeten die Wortmarke F. an und registrierten die Domain F..de, unter der sie Vermittlung und Werbung für Spielergemeinschaften anboten. Die Beklagte klagte widerklagend auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung von Schadensersatz und Vernichtung wegen vermeintlicher Markenverletzung und Wettbewerbsverstößen; die Klägerin begehrte im Gegenzug die Aufhebung eines bei der Domain registrierten Dispute-Eintrags. Das Landgericht gab der Widerklage weitgehend statt; die Klägerin und Drittwiderbeklagte legten Berufung ein. • Die Berufung hat nur teilweise Erfolg; die Widerklage der Beklagten ist im Wesentlichen zulässig und begründet, soweit es um die Benutzung der Firmenbestandteile F. L., des Firmenschlagworts F. und der Domain F..de im Bereich Vermittlung von Spielverträgen und Fachberatung geht. • Prozessführungsbefugnis/Aktivlegitimation: Die Beklagte kann als in das Markenregister eingetragene Mitinhaberin der Marke L. gemäß § 744 Abs. 2 BGB selbständig Unterlassungsansprüche geltend machen; maßgeblich ist die berichtigte Eintragungslage des DPMA. • Passivlegitimation: Klägerin und Drittwiderbeklagte sind passivlegitimiert, weil sie die in Streit stehenden Unternehmenskennzeichen und die Domain verwenden bzw. verwendet haben und damit Wiederholungsgefahr besteht. • Erstbegehungsgefahr durch Markenanmeldung: Die Anmeldung der Wortmarke F. beim DPMA begründet eine ausreichende Gefahr erstmaliger Benutzung, so dass ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der angemeldeten Marke besteht. • Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG): Zwischen den angebotenen Dienstleistungen (Organisation/Veranstaltung von Lotterien; Vermittlung von Spielergemeinschaften; Internetangebote) besteht hohe Waren- bzw. Dienstleistungsnähe. Trotz zum Teil nur geringer formeller Ähnlichkeit führt die erhebliche Kennzeichnungskraft der Marke L. zu einer mittelbaren Verwechslungsgefahr (Serienzeichen bzw. Zuordnung des Publikums zu einem gemeinsamen Unternehmenszusammenhang). • Auskunfts-, Schadensersatz- und Vernichtungsansprüche: Für Handlungen, die bereits im geschäftlichen Verkehr erfolgt sind (Benutzung von Firmenbestandteilen und Domain), bestehen Auskunfts- und Vernichtungsansprüche sowie Schadensersatzfeststellungsansprüche nach § 14 Abs. 6, § 19, § 18 MarkenG i.V.m. § 242 BGB. Soweit jedoch nur eine bloße Erstbegehungsgefahr vorliegt (angemeldete Marke F.), scheitern Schadensersatzfeststellung, vorbereitende Auskunft und Vernichtung, weil kein bereits eingetretener Schaden oder verwendete Geschäftspapiere nachgewiesen sind. • Aussetzung nach § 148 ZPO: Das Verfahren ist nicht auszusetzen, weil das beim DPMA anhängige Löschungsverfahren gegen die Marke L. keine hinreichende Erfolgsaussicht aufweist; die Marke hat sich nach den dargelegten Umständen im Verkehr durchgesetzt. • Bindungswirkung der Markeneintragung: Der Verletzerprozess ist an die Eintragung gebunden; absolute Einwendungen gegen die Eintragung sind im Löschungsverfahren zu verfolgen. • Kosten und Sicherheitsleistungen: Das Urteil regelt Kosten- und Sicherheitsleistungsquoten sowie die vorläufige Vollstreckbarkeit; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten hat nur teilweise Erfolg; die Klage der Klägerin wird abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten wurden die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) insbesondere verurteilt, die Verwendung der Firmenbestandteile mit F. L., des Firmenschlagworts F. sowie der Domain F..de im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen und der Fachberatung für L. und T. zu unterlassen. Für bereits erfolgte Verletzungshandlungen bestehen Auskunfts- und Vernichtungsansprüche sowie eine Feststellungspflicht zum Schadensersatz, soweit tatsächliche Verwendungen und Umsätze vorliegen; für die allein aus der Anmeldung der Marke F. resultierende Erstbegehungsgefahr wurden dagegen Schadensersatzfeststellung, vorbereitende Auskunft und Vernichtung abgelehnt. Die Klageanträge der Klägerin auf Aufhebung des Dispute-Eintrags und Unterlassung von Dispute-Anträgen wurden abgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Parteien wurden zu Kosten- und Sicherheitenregelungen verpflichtet.