6 U 17/02

Keine Verletzung nationaler Marke wegen Nichtbenutzung und fehlender Verwechslungsgefahr • Für die Geltendmachung nationaler Markenrechte gilt die Benutzungsschonfrist des §25 MarkenG; fehlende Benutzung innerhalb der letzten fünf Jahre führt zum Ausschluss der Ansprüche. • Die rechtserhaltende Benutzung durch Dritte gemäß §26 Abs.2 MarkenG setzt einen klaren Fremdbenutzungswillen oder eine Lizenzierung voraus; bloße marktübliche beschreibende Verwendung durch Dritte genügt nicht. • Bei geringerer Kennzeichnungskraft einer Marke und gleicher Warengruppe können unterscheidende Zusätze Verwechslungsgefahren ausschließen. • Eine verfassungsrechtliche Vorlage nach Art.100 GG kommt nur bei förmlichen Gesetzen in Betracht; gegen untergesetzliche Rechtsakte kann das Gericht selbst deren Verfassungswidrigkeit prüfen. Die Klägerin entwickelt und vertreibt Software und ist Inhaberin mehrerer Wortmarken "E.". Die Beklagte, Verlag der Computerzeitschrift c't, verteilte in Ausgabe Nr.14 (3.7.2000) eine CD‑ROM, auf der Programme mit Bezeichnungen wie "E.2fs" und "H.E." enthalten waren; in der Zeitschrift wurden diese Programme ebenfalls erwähnt. Die Klägerin verlangt Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen Markenverletzung; sie beruft sich auf nationale und Gemeinschaftsmarken. Die Beklagte bestreitet die rechtserhaltende Benutzung der Marke durch die Klägerin, hält die angegriffenen Bezeichnungen für beschreibend bzw. unterscheidbar und bestreitet Verwechslungsgefahr. Das Landgericht wies die Klage ab; das Oberlandesgericht entscheidet über die Berufung. Relevante Vorfälle: früherer Vergleich zwischen Klägerin und Microsoft, umfangreiche Nutzung des Begriffs "E." im Markt, Streit um Zuständigkeit für Gemeinschaftsmarken. • Vorlage nach Art.100 GG nicht geboten, weil die gerügte Norm eine Landesverordnung (untergesetzlicher Akt) und kein förmliches Gesetz ist; zudem ist die Konzentration von Zuständigkeiten verfassungsgemäß und durch europäische Richtlinien veranlasst. • §25 MarkenG greift: Die Klägerin hat die relevanten nationalen Marken innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung nicht ernsthaft benutzt, sodass Ansprüche nach §14 MarkenG ausgeschlossen sind. • Die vorgelegten Indizien (ältere Presseberichte, spätere Schriftstücke) belegen keine ernsthafte, kennzeichenprägende Nutzung der Marke durch die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum; für Software sind strenge Anforderungen an die Darlegung von Produktkennzeichnungen und Umsatzanteilen zu stellen. • Rechtserhaltende Benutzung durch Microsoft gemäß §26 Abs.2 MarkenG liegt nicht vor: Es fehlt an einem ersichtlichen Fremdbenutzungswillen oder Lizenzverhältnis; der frühere Vergleich mit Microsoft begründet keine Lizenz und spricht gegen einen solchen Fremdbenutzungswillen. • Kennzeichnungskraft der Marke ist gering und durch vielfache beschreibende Verwendungen (z. B. Microsoft, zahlreiche Internettreffer) weiter verwässert; dies schwächt die Schutzwürdigkeit erheblich. • Bei Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf den Gesamteindruck abzustellen: Die Zusätze in den Zeichen der Beklagten (z. B. "2fs", "HFV") genügen, um im angesprochenen Verkehr die Unterscheidung deutlich zu machen; deshalb besteht keine Verwechslungsgefahr. • Selbst bei Warennähe können geringe Kennzeichnungskraft und unterscheidende Zusätze den erforderlichen Abstand schaffen; es liegen keine Anhaltspunkte für Lizenzierungsannahmen oder mittelbare Verwechslungsgefahren vor. Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg; das Urteil des Landgerichts, die Klage abzuweisen, wird bestätigt. Die Klägerin kann ihre Ansprüche aus den nationalen Marken nicht geltend machen, weil die erforderliche ernsthafte Benutzung innerhalb der maßgeblichen fünfjährigen Frist (§25 MarkenG) nicht nachgewiesen ist. Eine rechtserhaltende Benutzung durch Microsoft nach §26 Abs.2 MarkenG ist nicht gegeben, es fehlt an einem Fremdbenutzungswillen oder einer Lizenzvereinbarung. Außerdem besteht keine Verwechslungsgefahr, da die Kennzeichnungskraft der Marke gering ist und die Zusätze in den Zeichen der Beklagten ausreichend unterscheidend wirken. Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit wurden der Beklagten auferlegt; die Revision wurde nicht zugelassen.