1 Ss 123/03

Berufungsumfang, Wirkung der Verteidigererklärung und Anforderungen an Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit • Berufungsbeschränkungen des Verteidigers sind zulässig, greifen aber nicht, wenn sich aus einer gleichzeitigen oder vorrangigen Erklärung des Angeklagten ergibt, dass die Berufung unbeschränkt sein sollte. • Gegenüber widersprüchlichen Erklärungen innerhalb der Berufungsfrist hat die Erklärung des Angeklagten Vorrang; die Vermutung nach § 297 StPO entfällt in diesem Fall. • Das Berufungsgericht muss bei Erkennbarwerden von Unklarheiten über den Umfang der Berufung beim Angeklagten nachfragen; unterbleibt dies, ist die Beschränkung unwirksam und die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. • Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB erfordert konkrete Feststellungen zur auf Dauer gerichteten Einnahmeabsicht und zur Intensität des Gewinnstrebens. • Fehlende Feststellungen zu zentralen Tatsachen (z. B. Herkunft von Scheckformularen, Einlösung oder Rückbelastung) machen eine neue Verhandlung erforderlich. Die Angeklagten wurden erstinstanzlich wegen zahlreicher Betrugsdelikte jeweils zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt. Ihre Pflichtverteidiger legten Berufung ein und beschränkten diese jeweils auf den Rechtsfolgenausspruch. Die Angeklagten selbst oder einer von ihnen erklärten jedoch innerhalb der Berufungsfrist, dass die Berufung unbeschränkt erfolgen solle, weil Fragen der gewerbsmäßigen Begehungsweise neu beurteilt werden sollten. Das Landgericht änderte im Rechtsfolgenausspruch die Strafen und hielt die Beschränkungen der Berufungen für wirksam. Die Angeklagten rügten dies in der Revision. Das Oberlandesgericht prüfte, ob die Beschränkungen durch die Verteidiger wirksam waren und ob das Berufungsgericht hinreichende Feststellungen getroffen hatte, insbesondere zur Gewerbsmäßigkeit und zu bestimmten Tathandlungen mit Scheckformularen. • Die Revision ist begründet, weil das Berufungsgericht es versäumt hat, eigene Feststellungen zur Schuldspruchsfrage und insbesondere zur gewerbsmäßigen Begehungsweise zu treffen. • Nach § 297 StPO kann der Verteidiger grundsätzlich im Namen des Angeklagten Berufung einlegen und diese auch auf den Rechtsfolgenausspruch beschränken; diese Vermutung der Deckung durch den Angeklagten entfällt jedoch, wenn der Angeklagte selbst eine andere Erklärung abgibt. • Gehen innerhalb der Berufungsfrist divergierende Erklärungen ein, hat die Erklärung des Angeklagten Vorrang; widerspricht die Erklärung des Verteidigers dem Willen des Angeklagten, bleibt die Beschränkung unbeachtlich. • Das Berufungsgericht hätte bei erkennbarer Unklarheit über den Umfang der Berufung Nachfragen beim Angeklagten herbeiführen müssen; unterbliebene Nachfrage führt zur Unwirksamkeit der Beschränkung. • Mangels klarer Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehensweise (erforderliche Einnahmeabsicht, Nachhaltigkeit, Intensität des Gewinnstrebens) und zu konkreten Tatmodalitäten (z. B. Herkunft und Behandlung von Scheckformularen) ist eine neue Hauptverhandlung erforderlich. • Bei Feststellung der Gewerbsmäßigkeit sind im Rahmen des Strafrahmens die strafschärfenden Umstände unter Berücksichtigung von § 46 Abs. 3 StGB sorgfältig zu prüfen. Die Revision der Angeklagten wird erfolgreich angenommen; das landgerichtliche Urteil wird aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Aufhebung beruht darauf, dass das Berufungsgericht versäumt hat, verbindliche Feststellungen zum Schuldspruch und zur gewerbsmäßigen Begehungsweise zu treffen sowie nicht klarstellte Berufungsumfangsfragen beim Angeklagten zu klären. Insbesondere sind die Fragen der auf Fortsetzung und Dauer gerichteten Einnahmeabsicht sowie konkretisierende Feststellungen zu den in Rede stehenden Scheckhandlungen nachzuholen. In der erneuten Verhandlung sind die Voraussetzungen der Vermutung nach § 297 StPO zu beachten, bei widersprüchlichen Erklärungen aber dem Willen des Angeklagten Vorrang zu geben und die Rechtsfolgen unter Berücksichtigung von § 46 Abs. 3 StGB neu zu würdigen.