6 U 83/04

Markenverletzung durch kugelförmige Praline mit raspeliger Oberfläche • Die äußere Form einer unverpackten Praline kann als schutzfähige und eintragungskräftige Formmarke Herkunftsfunktion erfüllen. • Auch wenn die Praline üblicherweise verpackt angeboten wird, genügt Werbung oder frühere Wahrnehmung der unverpackten Form, um eine markenmäßige Benutzung im geschäftlichen Verkehr zu begründen. • Bei Warenidentität, normaler Zeichenähnlichkeit und zumindest durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke liegt Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG vor. • Bei begründetem Unterlassungsanspruch besteht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf Auskunft; zudem kann die Schadensersatzpflicht gemäß § 14 Abs.5 MarkenG i.V.m. § 256 ZPO festgestellt werden. Die Klägerin (Inhaberin einer als Form markenrechtlich geschützten kugelförmigen Haselnusspraline mit raspeliger Oberfläche) klagt gegen die Beklagte wegen der von dieser angebotenen Haselnusspraline "ÜLKER KING TOP". Streitgegenstand ist die Gestaltung der unverpackten Praline und eine streitige Pralinenpackung. Die Klägerin rügt markenrechtliche Verletzung und verlangt Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht seit Januar 2003. Die Beklagte bestreitet markenmäßige Benutzung, Verwechslungsgefahr und Vertrieb der unverpackten Form im geschäftlichen Verkehr; sie weist ferner auf abweichende Verpackung und Kennzeichnung hin. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat im Berufungsverfahren die Löschungsanträge gegen die Klagemarke zurückgewiesen; über eine Beschwerde der Beklagten war noch nicht entschieden. Das Landgericht hatte teilweise abgewiesen; das OLG Köln änderte im Berufungsverfahren den Tenor zugunsten der Klägerin für die unverpackte Praline. • Schutzfähigkeit und Benutzung: Die als Form eingetragene äußere Gestaltung der unverpackten Praline ist markenfähig und wird von der Beklagten im geschäftlichen Verkehr benutzt, weil die Praline auch unverpackt beworben wird und Verbraucher ihre Form aus früherem Verzehr kennen (§ 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, § 4 Ziff.2 MarkenG). • Markenmäßige Funktion: Die annähernde Kugelform mit raspeliger Oberfläche wird vom maßgeblichen Durchschnittsverbraucher als Herkunftshinweis verstanden; die Benutzung ist damit markenmäßig. • Kennzeichnungskraft: Die Marke ist eingetragen; im Verletzungsverfahren ist an die Eintragung gebunden. Der Senat legt für das Verfahren durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugrunde, weil die von der Klägerin vorgelegenen demoskopischen Nachweise eine stärkere Zuordnung zum Inhaber nicht in ausreichendem Maße belegen (§ 8 Abs.3 MarkenG, BGH-Rechtsprechung). • Verwechslungsgefahr: Bei Warenidentität (Pralinen), normaler Zeichenähnlichkeit (beide annähernd kugelförmig mit raspeliger Oberfläche) und der festgestellten Kennzeichnungskraft besteht Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG; geringfügige Abflachung der Beklagtenpraline ändert daran nichts. • Folgen: Aus dem begründeten Unterlassungsanspruch folgen nach Treu und Glauben Auskunftsanspruch (§ 242 BGB) und die Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß § 14 Abs.5 MarkenG i.V.m. § 256 ZPO. Die Anspruchszeit ist auf Januar 2003 zu beschränken, da die Klägerin Verletzungshandlungen erstmals schlüssig für diesen Zeitpunkt vorgetragen hat. • Abweisung bezüglich Verpackung: Soweit die Klägerin die verpackte Praline/Packung rügt, ist die Berufung zurückzuweisen; die deutlich sichtbare Beschriftung und die abweichende Farb- und Markenkennzeichnung verhindern Herkunftstäuschung und mittelbare Verwechslungsgefahr (UWG-rechtliche Erwägungen: §§ 3, 4 Nr.9a, 8 UWG einschlägig). Die Berufung der Klägerin hatte überwiegend Erfolg für die unverpackte Praline: Die Beklagte wurde verurteilt, das Anbieten, Bewerben und Inverkehrbringen der unverpackten Haselnuss-Praline zu unterlassen sowie Auskunft über Umsätze und Werbemaßnahmen seit Januar 2003 zu erteilen; ferner wurde festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin seit Januar 2003 ersatzpflichtig ist. Begründend liegt eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr vor, weil Form und Gestaltung der Praline als Herkunftshinweis wirken und die Ähnlichkeit zur Klagemarke gegeben ist. Die weitergehende Berufung hinsichtlich der Pralinenpackung wurde abgewiesen, da die Verpackung und Kennzeichnung ausreichende Unterscheidungsmerkmale aufweist und keine wettbewerbliche Herkunftstäuschung vorliegt. Die Kosten wurden anteilig verteilt, die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wurde zugelassen.