7 U 48/05

Nachbesserungsanspruch wegen mangelhaft ausgeführter Bodenplatte und Beweiswürdigung • Die Klägerin hat wegen mangelhafter Herstellung einer Bodenplatte Anspruch auf Nachbesserung nach § 633 Abs. 1 BGB a.F.; die Nachtragsvereinbarung über Tragfähigkeit 10 t ist als Pauschalpreisvereinbarung auszulegen. • Dokumentation eines Hinweises nach § 139 Abs. 4 ZPO kann auch im Urteil erfolgen; bei übereinstimmender Parteiansicht über die Erteilung des Hinweises besteht kein Beweisbedarf. • Neuverwertbarer Vortrag in der Berufungsinstanz ist unzulässig; wer sich erst in der Berufung dem Prozess anschließt, hat den Stand des Verfahrens bei Beitritt zu akzeptieren. • Gerichtliches Sachverständigengutachten aus selbständigem Beweisverfahren trägt die Entscheidung, ein neues Gutachten ist nicht geboten, wenn das bestehende Gutachten nicht erkennbar mangelhaft ist. Die Klägerin ließ in einer Halle eine Bodenplatte errichten; Beklagte war Werkunternehmerin, die Streithelferin der Beklagten war als Subunternehmerin tätig. Vertraglich war in einer Nachtragsvereinbarung die Herstellung der Bodenplatte für Staplerverkehr mit 10 t zulässigem Gesamtgewicht vereinbart (Pauschalpreis). Es traten Bewegungen und Verformungen der Platte auf, sodass die Klägerin Nachbesserung verlangte. Im selbständigen Beweisverfahren und im Prozess wurde ein gerichtliches Sachverständigengutachten sowie ein Privatsachverständigengutachten vorgelegt; beide bestätigten Mängel und unzureichende Tragfähigkeit. Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Nachbesserung und stellte Verzug fest; die Streithelferin der Beklagten legte Berufung ein. Streitgegenstand war insbesondere, ob die Platte für 10 t ausreichend bemessen ist und ob Nachbesserungskosten von der Klägerin zu vergüten sind. • Anwendbares Recht: Werkvertrag und Nachtragsvereinbarung nach Art. 229 § 5 S. 1 BGB (BGB a.F.), Anspruch auf Nacherfüllung nach § 633 Abs. 1 BGB a.F. • Keine überraschende Entscheidung: Das Landgericht hatte in der mündlichen Verhandlung angekündigt, auf Grundlage des vorhandenen Gutachtenstands ohne weitere Beweisaufnahme zu entscheiden; die Parteien waren hierdurch ausreichend unterrichtet (§ 139 ZPO-Kontext). • Dokumentation des Hinweises: Die Aufnahme des Hinweises in den Tatbestand des Urteils erfüllt die Anforderungen des § 139 Abs. 4 ZPO; jedenfalls war die Erteilung des Hinweises zwischen den Parteien unstreitig, sodass kein Beweisbedürfnis besteht. • Neuverwertbarkeit von Vortrag: Berufungsinstanzlicher neuer Tatsachenvortrag der Streithelferin (z. B. Einwendungen gegen Anzahl der Kernbohrungen) ist nach § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO unzulässig; die Streithelferin hat den Prozessstand bei Beitritt zu akzeptieren. • Beweiswürdigung: Das gerichtliche Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren ergibt hinreichend sicher, dass die Betonqualität, Plattendicke und Unterbau unzureichend sind und die Platte für 10 t nicht ausreichende Tragfähigkeit besitzt; Ergänzungen des Privatgutachtens stehen dem nicht entgegen. • Folgen der Pauschalpreisvereinbarung: Die Nachtragsvereinbarung über die erhöhte Tragfähigkeit ist als Pauschalpreis zu verstehen; erforderliche Maßnahmen wie Einbringen von Fugenprofilen sind Teil der geschuldeten Leistung und nicht gesondert vergütungspflichtig. • Revision und Kosten: Die Revision wurde nicht zugelassen; die Kosten- und Vollstreckungsentscheidungen folgen aus §§ 97,101,708 Nr.11,711 ZPO. Die Berufung der Streithelferin der Beklagten wird zurückgewiesen; das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Nachbesserung der Bodenplatte gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. festgestellt und Verzug bejaht. Die Beweiswürdigung stützt sich auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren, das die mangelnde Tragfähigkeit für 10 t überzeugend darlegt; Einwendungen der Streithelferin gegen die Gutachten sind entweder verspätet oder unbegründet. Wegen der Pauschalpreisnachtragsvereinbarung trägt die Beklagte die Kosten von für die Herstellung erforderlichen Zusatzmaßnahmen selbst; die Klägerin schuldet hierfür keine zusätzliche Vergütung. Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit wurden bestätigt; die Revision wurde nicht zugelassen.