17 U 73/05

Abtretungsverbot und Kaufmannseigenschaft einer Bau-Arbeitsgemeinschaft • Ein formularmäßiges Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann wirksam sein und einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhalten. • § 354a HGB macht eine vertraglich vereinbarte Unabtretbarkeit nur dann unwirksam, wenn das der Forderung zugrundeliegende Rechtsgeschäft für beide Parteien Handelsgeschäft ist. • Eine Bau-Arbeitsgemeinschaft, deren satzungsmäßiger Zweck auf ein bestimmtes Bauvorhaben beschränkt ist, betreibt kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB und ist daher keine OHG. • Fehlt die Kaufmannseigenschaft des Schuldners, ist § 354a HGB nicht anwendbar; eine analoge Anwendung kommt wegen des Annahmecharakters der Vorschrift nicht in Betracht. • Mangels wirksamer Abtretung fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation zur Zahlungsklage gegen die Beklagten. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung des restlichen Werklohns für gelieferte und verlegte Betonstähle durch die Beklagten. Die Zedentin, Mitglied der Klägerin, hatte mit den Beklagten einen Nachunternehmervertrag über Lieferung und Verlegung von Betonstahl abgeschlossen. Im Nachunternehmervertrag war in Ziff. 16.4 ein formularmäßiges Abtretungsverbot der Forderungen ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers vereinbart. Die Zedentin stellte eine Schlussrechnung und machte eine Restforderung geltend; diese Forderung ist an die Klägerin abgetreten. Die Beklagten bestritten sowohl die Wirksamkeit der Abtretung als auch die Anspruchsgrundlage. Das Landgericht hatte die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen, worgegen diese Berufung eingelegt hat. Die Klägerin rügt die Nichtanwendung des § 354a HGB mit der Begründung, die Beklagte 1 betreibe als Arge ein kaufmännisch eingerichtetes Gewerbe und sei deshalb Kaufmann. Die Beklagten verteidigen die Unwirksamkeit der Abtretung und die Entscheidung des Landgerichts. • Formularmäßiges Abtretungsverbot: Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass das in Ziff. 16.4 geregelte formularmäßige Abtretungsverbot einer Inhaltskontrolle gem. § 9 AGBG standhält und damit grundsätzlich wirksam sein kann. • Anwendbarkeit des § 354a HGB: Nach § 354a Satz 1 HGB wird eine vertraglich vereinbarte Unabtretbarkeit einer Geldforderung aufgehoben, wenn das der Forderung zugrundeliegende Rechtsgeschäft für beide Teile Handelsgeschäft ist; die Vorschrift soll Refinanzierungsinteressen mittelständischer Unternehmen schützen. • Fehlende Kaufmannseigenschaft der Beklagten 1: Die Abtretung ist nur wirksam, wenn der Nachunternehmervertrag für beide Parteien Handelsgeschäft ist. Dafür fehlt es hier, weil die Beklagte 1 keinen Handelsgewerbebetrieb nach § 1 HGB betreibt. Der satzungsmäßige Gesellschaftszweck der Beklagten 1 ist auf ein bestimmtes Bauvorhaben begrenzt, weshalb sie keine dauerhaft auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften gerichtete gewerbliche Tätigkeit ausübt. • Qualifikation als GbR: Eine Bau-Arbeitsgemeinschaft mit auf ein Bauvorhaben beschränktem Gesellschaftszweck ist nach einhelliger Rechtsprechung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren und nicht als offene Handelsgesellschaft. • Rechtsfortbildung und Maßstab des Gewerbebegriffs: Die Heranziehung des Kriteriums eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs zur Begründung der Kaufmannseigenschaft stellt keine ausreichende Grundlage dar; die Handelsrechtsreform 1998 hat den geltenden gewerbebegriff nicht erweitert. • Kein Raum für analoge Anwendung: Wegen des Annahmecharakters von § 354a HGB kommt eine analoge Anwendung nicht in Betracht. • Folge für Aktivlegitimation: Mangels wirksamer Abtretung fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Forderung, weshalb die Zahlungsklage zu Recht abgewiesen wurde. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage bleibt abgewiesen, weil die Abtretung der Werklohnforderung an die Klägerin wegen des formularmäßigen Abtretungsverbots in Ziff. 16.4 des Nachunternehmervertrags nicht wirksam ist. § 354a HGB ist nicht anwendbar, weil die Beklagte 1 keine Kaufmannseigenschaft besitzt; sie betreibt kein Handelsgewerbe, sondern ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren. Eine analoge Anwendung des § 354a HGB kommt nicht in Betracht. Wegen der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin ist es nicht erforderlich, über den Bestand der Forderung selbst zu entscheiden. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wird zugelassen.