1 W 18/06

Rechtsweg bei Handelsvertreter: Aufrechnung und Durchschnittsverdienst maßgeblich • Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 5 Abs. 3 S.1 ArbGG setzt voraus, dass der Handelsvertreter Ein-Firmenvertreter ist und im Durchschnitt der letzten sechs Monate nicht mehr als 1.000 EUR monatlich an endgültig verdienten Vergütungen bezogen hat. • Bei der Berechnung des Durchschnittsmaßstabs sind nicht tatsächliche Auszahlungen entscheidend, sondern die endgültig erworbenen Provisionsansprüche; aufrechnungsbedingte Nichtzahlungen sind unbeachtlich. • Betriebliche Aufwendungen des Handelsvertreters, die nicht wegen des Vertragsverhältnisses ersetzt werden, sind bei der Ermittlung des durchschnittlichen Bezugs nicht abziehbar. • Liegt die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S.1 ArbGG nicht vor, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Die Klägerin verlangt Rückzahlung von vorgeschossenen Handelsvertreterprovisionen vom Beklagten. Die Parteien hatten zunächst einen ‚Mitarbeitervertrag‘ und ab 01.02.2002 einen ‚X Consultant Vertrag‘; das Vertragsverhältnis endete zum 31.12.2002 durch Kündigung des Beklagten. Die Klägerin qualifiziert den Beklagten als selbstständigen Handelsvertreter und hat seit Ende des Vertragsverhältnisses Aufrechnungen gegen dessen Provisionsansprüche vorgenommen, wodurch in den letzten sechs Monaten keine Auszahlungen erfolgten. Der Beklagte hält sich für abhängig beschäftigt und rügt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte; er wendet sich gegen die Annahme der Einordnung als Handelsvertreter und gegen die Berechnung des Durchschnittsverdienstes. Streitpunkt ist insbesondere, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S.1 ArbGG vorliegen, also ob Ein-Firmenvertreter vorliegt und ob der durchschnittliche Bezug in den letzten sechs Monaten höchstens 1.000 EUR betrug, wobei streitig ist, ob Aufrechnung und bestimmte Aufwendungen (Notebookmiete) zu berücksichtigen sind. • Anknüpfung an den von der Klägerin dargelegten Streitgegenstand: Es kommt auf die Natur der zugrundeliegenden vertraglichen Beziehung an; maßgeblich ist der Sachvortrag der Klägerin bei objektiver Würdigung. • Zuordnung als Handelsvertreter nach §§ 84 ff. HGB: Nach Vertragsinhalt und Vertragshandhabung konnte der Beklagte Zeit und Ort seiner Tätigkeit weitgehend selbst bestimmen, trug das wirtschaftliche Risiko und erhielt Provision; daher liegt keine Arbeitnehmerstellung im Sinne von § 84 Abs.2 HGB vor. • Voraussetzungen des § 5 Abs.3 S.1 ArbGG: Neben der Qualifikation als Ein-Firmenvertreter (Konkurrenzverbot) muss der durchschnittliche monatliche Bezug in den letzten sechs Monaten ≤ 1.000 EUR betragen. Aus den Vertragsbestimmungen ergibt sich ein Wettbewerbs- bzw. Tätigkeitsverbot, sodass Ein-Firmenvertreter vorliegt. • Berechnung des Durchschnittsbezugs: Nur endgültig verdiente Provisionsansprüche sind maßgeblich; tatsächliche Nichtzahlung infolge Aufrechnung ist unbeachtlich, weil Aufrechnung Erfüllungssurrogat darstellt und die Parteien nicht durch Nichtzahlung den Sachverhalt zu Lasten der Zuständigkeitsfrage verändern dürfen. • Abzug von Aufwendungen: Nur Ersatzleistungen, die ‚auf Grund des Vertragsverhältnisses‘ bezogen wurden, sind bei § 5 Abs.3 S.1 ArbGG zu berücksichtigen. Privat veranlasste oder vertraglich nicht geschuldete Aufwendungen (z. B. Notebookmiete ohne vertragliche Verpflichtung bzw. Ersatz) sind nicht abzugsfähig. • Angewandte Normen und Rechtsgedanken: § 5 Abs.3 S.1 ArbGG, § 92a HGB, §§ 84 ff. HGB, § 13 GVG sowie die Grundsätze zur Zuständigkeitsprüfung nach GVG und ArbGG und die Wirkung der Aufrechnung im Zivilrecht. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen die landgerichtliche Entscheidung, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für eröffnet zu erachten, ist zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht bestätigt, dass der Beklagte als selbstständiger Handelsvertreter (kein Angestellter i.S. von § 84 Abs.2 HGB) und als Ein-Firmenvertreter einzustufen ist und dass der durchschnittliche Verdienstausweis auf Basis der endgültig erworbenen Provisionsansprüche über 1.000 EUR pro Monat liegt. Aufrechnungsbedingte Nichtauszahlungen und eigenveranlasste Aufwendungen wie die Notebookmiete bleiben bei der Durchschnittsberechnung außer Betracht. Folglich ist die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 5 Abs.3 S.1 ArbGG nicht gegeben; die ordentlichen Gerichte sind zuständig. Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.