18 U 175/05

Agio als schuldrechtliche Nebenleistung: Einholung eines Gesellschafterbeschlusses erforderlich • Ein ursprünglich vereinbartes Agio kann eine schuldrechtliche Nebenleistung sein, deren Einforderung an einen Gesellschafterbeschluss gebunden werden kann. • Der Insolvenzverwalter kann einen erforderlichen Gesellschafterbeschluss nicht ersetzen, sofern die Vereinbarung dessen Erfordernis vorsieht. • § 41 Abs. 1 InsO führt nicht automatisch zur Fälligkeit von Masseforderungen, sondern betrifft nur Forderungen gegen den Insolvenzschuldner. • Eine Berufung des Insolvenzverwalters auf Treuepflichten des Gesellschafters richtet sich nicht gegen wirksam vereinbarte Voraussetzungen der Einforderung wie Beschluss- oder Fälligkeitsmodalitäten. Der Kläger ist Insolvenzverwalter der L. Verlagsgesellschaft mbH; der Beklagte hatte 1999 Geschäftsanteile übernommen und ein Gesamtentgelt von 280.000 DM versprochen, wovon 266.000 DM Agio waren. In der notariellen Urkunde wurde vorgesehen, dass ein Teil des Aufgeldes (210.000 DM) erst zu zahlen sei, wenn die Geschäftsführung nach Gesellschafterbeschluss die Zahlung anfordert. Der Beklagte zahlte den Nennbetrag, unklar ist die Zahlung eines sofort fälligen Teils des Agios. 2002 wurde Insolvenz eröffnet; der Verwalter forderte 2004 die restliche Agiozahlung ein. Der Beklagte bestritt die Forderung mit dem Hinweis, die Zahlung sei als Gratifikation oder von Bedingungen abhängig vereinbart worden und habe zudem aufgrund falscher Jahresabschlüsse Grundlage zur Anfechtung. Das Landgericht wies die Klage ab; der Kläger legte Berufung ein. • Der Anspruch auf das Agio ist als schuldrechtliche Nebenleistung zu qualifizieren und nicht als Teil der Stammeinlagepflicht; er dient primär dem Interesse der Gesellschaft und ist nicht automatisch gebundenes Stammkapital. • Die notarielle Vereinbarung macht die Durchsetzung des Restagios davon abhängig, dass die Gesellschafterversammlung einen entsprechenden Beschluss fasst; ein solcher Beschluss liegt nicht vor und kann vom Insolvenzverwalter nicht ersetzt werden. • Literaturstellen und die Eigenheiten der Nachschusspflicht (§ 26 GmbHG) rechtfertigen nicht die Übertragung der Einziehungsbefugnis offener Stammkapitalforderungen auf nicht gesellschaftsvertraglich geregelte Agioansprüche ohne Beschluss; der Senat hält die erstinstanzliche Argumentation für überzeugend. • Die Besorgnis, Gläubiger könnten durch ein Agio in die Irre geführt werden, rechtfertigt nicht eine Durchsetzung ohne Beschluss, zumal Agiovereinbarungen und deren Durchsetzbarkeit typischerweise nicht offenliegen. • Die Berufung auf die Treuepflicht vermag nicht zu durchbrechen, dass die Parteien wirksam Voraussetzungen (z. B. Beschluss, Fälligkeit) für die Einforderung vereinbaren können; zudem war den Parteien bewusst, dass der Kaufpreis dem Wert der Anteile entsprechen sollte, was hier nicht der Fall war. • Selbst wenn der Gesellschafterbeschluss lediglich die Fälligkeit herbeiführen sollte, fehlt es ohne Beschluss an der Durchsetzbarkeit; § 41 Abs. 1 InsO macht solche Masseforderungen nicht mit Eröffnung automatisch fällig, da diese Vorschrift nur Forderungen gegen den Insolvenzschuldner betrifft. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Einforderung des restlichen Agios an einen gesellschafterlichen Beschluss gebunden ist, der nicht vorliegt und vom Insolvenzverwalter nicht ersetzt werden kann. Der Kläger erhält die Forderung nicht, weil das Agio schuldrechtliche Nebenleistung ist und seine Durchsetzbarkeit von der Beschlussvoraussetzung abhängt; eine Fälligkeit mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 41 Abs. 1 InsO ist nicht gegeben. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar, die Revision wurde nicht zugelassen.