3 U 167/05

Anspruch des Spediteurs auf Seefrachtkosten bei fehlender Einigung über Luftfracht • Zwischen Spediteur und Auftraggeber besteht bei fehlender Einigung über Frachtrate nur ein Anspruch auf die vereinbarte oder nach den Umständen geschuldete Beförderungsart; Luftfrachtkosten können nicht ohne ausdrückliche Vereinbarung verlangt werden. • Kommt es wegen des Volumens zu einem deutlich höheren frachtpflichtigen Gewicht, ist unter den Umständen anzunehmen, dass Seefracht vereinbart worden wäre; der Spediteur kann folglich die Kosten der Seebeförderung verlangen. • Eine Aufrechnung mit einem neu in Berufung erhobenen Schadensersatzanspruch ist unzulässig, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt zwischen den Parteien streitig ist und der Vortrag erst in der Berufungsinstanz erfolgt. • Der Auftraggeber kann die Leistung bis zur Zahlung verweigern (Einrede des nicht erfüllten Vertrags, § 320 BGB); deshalb ist bei Zahlung Zug-um-Zug zu verurteilen. Die Klägerin als Spediteur erhielt telefonisch den Auftrag, 4.500 Kunsttaschen von Hongkong zum Sitz der Beklagten zu 1) zu transportieren; Beklagte zu 2) ist Komplementär der Beklagten zu 1). Die Parteien stritten über die vereinbarte Frachtrate, weil das Angebot für ein anderes Gewichts-/Volumenverhältnis galt. Tatsächlich ergab sich ein erheblich ungünstigeres Volumen, so dass das frachtpflichtige Gewicht deutlich höher war. Die Klägerin berechnete Luftfrachtkosten auf Basis des volumengewichteten Gewichts; die Beklagten hielten dies für nicht vereinbart. Die Klägerin bot stattdessen eine Abnahme gegen Zahlung der günstigeren Seefracht an. Die Beklagten machten Schadensersatz- und Aufrechnungsansprüche geltend und beriefen sich auf Unbrauchbarkeit der Ware; diesen Vortrag führten sie erst in der Berufung substantiiert aus. Die Klägerin hat die Sendung bis zur Zahlung nicht ausgeliefert. • Die Berufung ist teilweise erfolgreich; Anspruch der Klägerin beschränkt sich auf Zahlung der Seefracht in Höhe von 3.151,96 € gemäß § 453 Abs.2 BGB i.V.m. den getroffenen Vereinbarungen. • Keine Einigung über Luftfracht: Für die Berechnung luftfrachtbedingter Kosten aufgrund des nach Volumen ermittelten frachtpflichtigen Gewichts fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung; eine per E-Mail behauptete Änderung konnte nicht als zugegangen nach § 130 BGB bewiesen werden. • Keine konkludente Annahme der geänderten Bedingungen durch nachfolgende Telefonate; ohne Nachweis des Zugangs der E-Mail und einer eindeutigen Annahmeerklärung kann der Spediteur Luftfracht nicht zugrunde legen. • Bei Kenntnis des tatsächlich hohen frachtpflichtigen Gewichts wäre jedenfalls Seefracht vereinbart worden; die Beklagten waren wegen vertraglicher Bindungen auf Erhalt angewiesen, sodass die Klägerin Anspruch auf die Seefrachtkosten hat. • Die Höhe der Seefracht beruht auf dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin und entspricht der für die Beklagten günstigsten Wahl, die nach § 454 Abs.1 Nr.1 HGB von der Klägerin zu treffen gewesen wäre. • Aufrechnung unzulässig: Der von den Beklagten erstmals in der Berufung vorgetragene Schadensersatzanspruch ist streitig und wegen nachlässigen Zurückhaltens gemäß §§ 533 Nr.2, 529, 531 Abs.2 Nr.3 ZPO nicht zuzulassen. • Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) ist gegeben, weil die Klägerin die Sendung bis zur Zahlung nicht geliefert hat; daher war eine Zug-um-Zug-Verurteilung anzuordnen. • Kein Verzugszinsanspruch, weil die Beklagten durch die Einrede des Leistungsverweigerungsrechts nicht in Verzug geraten sind. Die Berufung der Beklagten hatte nur teilweise Erfolg. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner zur Zahlung von 3.151,96 € an die Klägerin verurteilt Zug-um-Zug gegen Ablieferung der Sendung. Die Klage im Übrigen ist abgewiesen; eine von den Beklagten geltend gemachte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wurde nicht zugelassen, weil der maßgebliche Vortrag erstmals in der Berufung erfolgte und streitig war. Wegen der wegen der Nichtlieferung bestehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrags erfolgte die Verurteilung Zug-um-Zug; ein Zinsanspruch der Klägerin besteht nicht, da kein Verzug der Beklagten vorliegt.