5 U 48/08

Unwirksame fristlose Kündigung bei geringfügigen Akquisitionshandlungen während Krankentagegeldbezugs • Eine fristlose Kündigung einer Krankentagegeldversicherung nach § 314 BGB setzt neben einem vertragswidrigen Verhalten des Versicherten eine umfassende Interessenabwägung voraus; gelegentliche, geringfügige Akquisitionstätigkeiten rechtfertigen nicht ohne Weiteres die Kündigung. • Der Versicherer darf sich nicht treuwidrig durch den Einsatz von Testpersonen ein vertragswidriges Verhalten herbeiführen; ein derart provoziertes Verhalten schränkt die Zulässigkeit einer Kündigung ein. • Besteht das Versicherungsverhältnis fort, kann der Versicherte rückständiges Krankentagegeld verlangen; ein pauschales, nicht substantiiertes Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit durch den Versicherer genügt nicht. • Ein Anspruch des Versicherers auf Rückforderung gezahlten Krankentagegelds nach § 812 BGB besteht nur für die Tage, an denen der Versicherte tatsächlich vertragswidrig tätig war. Der Kläger, selbständiger Fliesenleger, hatte seit 1.4.2003 eine Krankentagegeldversicherung bei der Beklagten. Nach einem Herzinfarkt und anschließender Operation bezog er Krankentagegeld ab dem 43. Krankheitstag. Die Beklagte ließ dessen Arbeitsunfähigkeit durch eine Detektivfirma prüfen; dabei kam es im September 2006 zu Besichtigungstermin und Gespräch mit angeblichen Auftraggebern. Die Beklagte kündigte daraufhin fristlos zum 11.10.2006 und forderte Zahlungen zurück sowie Ersatz der Detektivkosten. Der Kläger klagte auf Feststellung des Fortbestands der Versicherung und Zahlung rückständigen Krankentagegelds von 46.991 €; die Beklagte erhob Widerklage. Das Landgericht gab der Widerklage statt; in der Berufungsinstanz wurde die Kündigung für unwirksam und der Kläger in weiten Teilen obsiegt. • Rechtliche Ausgangslage: Kündigung aus wichtigem Grund ist nach § 314 BGB zu prüfen; insoweit kommt insbesondere Leistungsmissbrauch in Betracht, erfordert aber stets eine Interessenabwägung. • Tatsächliche Feststellungen: Der Kläger hat im beklagten Zeitraum Akquisitionshandlungen an zwei Tagen vorgenommen; diese Handlungen waren zeitlich gering und blieben unverbindlich; sonstige beobachtete Eigenleistungen fallen nicht unter die vertragswidrige Berufsausübung. • Interessenabwägung: Unter Abwägung aller Umstände war die Fortsetzung der Versicherung der Beklagten zumutbar. Die festgestellte Berufsausübung war geringfügig, unverbindlich und nicht derart, dass sie die Fortsetzung unzumutbar machte. • Treuwidrigkeit des Versicherers: Die Beklagte hatte keinen konkreten Verdacht und ließ durch Testpersonen das vertragswidrige Verhalten erst hervorrufen; dies führt zu Lasten der Beklagten bei der Bewertung der Kündigungsberechtigung. • Arbeitsunfähigkeit und Leistungsanspruch: Wegen der schweren Herzerkrankung und fehlender substanziierter Widerlegungen durch die Beklagte war der Kläger vom 11.10.2006 bis 12.12.2007 als arbeitsunfähig anzusehen und hat Anspruch auf rückständiges Krankentagegeld in Höhe von 46.991 € abzüglich Beitragsrückstände. • Rückforderungs- und Ersatzansprüche: Ein Rückforderungsanspruch der Beklagten nach § 812 BGB besteht nur für die Tage 14.9.2006 und 15.9.2006 (je 113 € = insgesamt 226 €), weil nur an diesen Tagen vertragswidrige Akquisitionen stattfanden; der Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten ist nicht begründet. • Zinsen und Nebenentscheidungen: Zinsen folgen aus § 288 Abs. 1 BGB; sonstige prozessuale Entscheidungen entsprechen den einschlägigen ZPO-Vorschriften. Der Senat stellt fest, dass die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen ETC 42 und ETC 91 unverändert fortbesteht, weil die fristlose Kündigung der Beklagten unwirksam ist. Dem Kläger werden 46.991 € nebst Zinsen zugesprochen, da seine Arbeitsunfähigkeit vom 11.10.2006 bis 12.12.2007 feststeht und die Beklagte ihr Bestreiten nicht substanziiert hat. Die Widerklage der Beklagten auf Ersatz der Detektivkosten wird abgewiesen; ein Rückforderungsanspruch für zu Unrecht gezahltes Krankentagegeld besteht nur in Höhe von 226 € für die Tage 14.9.2006 und 15.9.2006. Die Kosten des Rechtsstreits und die Zinsfolge wurden der Beklagten auferlegt; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und Sicherheitenregelung bleibt bestehen.