6 U 68/09

Verwechslungsgefahr zwischen Enzymax und Enzymix; Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz für Markeninhaber • Bei Warenidentität und hoher Zeichenähnlichkeit besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. • Die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke kann Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft nach §§ 14 Abs. 5, 6, 19 MarkenG verlangen. • Beschreibende Anklänge mindern zwar die Kennzeichnungskraft, können aber Verwechslungsgefahr nicht verdrängen; ein Freihaltebedürfnis ist gesondert nach § 23 Nr. 2 MarkenG zu prüfen. • Eine Widerklage wegen erlittenen Schadens aus einer berechtigten Markenverfolgung (Gutglaubensgrundlage fehlt) ist abzuweisen. • Das Berufungsgericht kann die Sache an sich ziehen, wenn dadurch der gesamte Streitstoff sachdienlich bereinigt wird. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarken "Enzymax" für diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel und vertreibt ein entsprechendes Produkt. Die Beklagte zu 1 und ihr Geschäftsführer (Beklagter zu 2) vertreiben ein Nahrungsergänzungsmittel unter der Bezeichnung "Enzymix". Wegen der Markenähnlichkeit erwirkte die Klägerin einstweiligen Rechtsschutz in Stuttgart; das OLG Stuttgart lehnte inhaltlich ab. Die Klägerin setzte das Verfahren vor dem Landgericht Köln fort und begehrte Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft; die Beklagte klagte widerklagend auf Ersatz von Anwaltskosten und Schadensersatz wegen der einstweiligen Verfügung. Das Landgericht wies die Klage teilweise ab und entschied unvollständig über die Widerklage. Der Senat hat die Berufung der Klägerin zugelassen und die Sache umfassend entschieden. • Rechtsgrundlage: §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 14 Abs. 5 und 6, 19, 23 Nr. 2 MarkenG sowie prozessrechtliche Vorschriften (§§ 540, 538 ZPO). • Markenverwendung: Die Beklagte verwendet "Enzymix" markenmäßig zur Kennzeichnung ihres Nahrungsergänzungsmittels, damit sind die Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung erfüllt. • Warenidentität und Warenähnlichkeit: Für die Marke 30777792.8 besteht Warenidentität (Nahrungsergänzungsmittel); für die andere Marke hohe Warenähnlichkeit. Unterschiedliche Vertriebswege ändern den Schutzbereich nicht. • Kennzeichnungskraft: Die Klägerinnenmarke "Enzymax" hat durchschnittliche Kennzeichnungskraft; beschreibende Anklänge ("Enzym") sind vorhanden, das Suffix "-ax" verleiht aber individuelle Prägung. • Zeichenähnlichkeit: Schriftbildlich und klanglich bestehen hohe Ähnlichkeiten (Übereinstimmung in sechs von sieben Buchstaben, gleiche Silbenzahl, ähnliche Betonung), das unterscheidende "a" vs. "i" reicht nicht aus. • Verwechslungsgefahr: Wegen Warenidentität/hoher Ähnlichkeit und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft besteht Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; ein Freihaltebedürfnis ändert dies nicht ohne weiteres. • § 23 Nr. 2 MarkenG: Die Beklagte kann sich nicht auf vorrangige Beschreibbarkeit berufen; Schreibweise und Vorverhalten sprechen gegen vorrangig beschreibende Verwendung. • Schadensersatz und Auskunft: Bei Verletzung besteht Anspruch auf Schadensersatz (§ 14 Abs. 6 MarkenG) und Auskunft (§ 19 MarkenG). • Prozessrechtlich: Das Teilurteil des Landgerichts war unzulässig; der Senat zog die Sache an sich und entschied abschließend. Die Widerklage wurde abgewiesen, da die Klägerin die Rechte berechtigt verfolgt hatte. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich: Die Beklagten sind zu unterlassen, die Bezeichnung "Enzymix" für Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland zu verwenden, und zur schriftlichen, chronologischen Auskunft sowie zur Rechnungslegung über den erzielten Gewinn verpflichtet. Es wurde festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz aller entstandenen und künftig entstehenden Schäden aus der Markenverletzung verpflichtet sind. Die Widerklage der Beklagten wurde abgewiesen; Schadensersatzansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin stehen ihnen nicht zu, weil die Klägerin die Verletzung berechtigt geltend gemacht hat. Die Kostenentscheidung folgt § 97 ZPO; die Revision wurde zugelassen.