6 U 102/09

Keine Unterlassung wegen bloßer Anmeldung ähnlicher Serienmarken ohne Benutzung • Alleinige Anmeldung mehrerer ähnlich beginnender Wortmarken begründet nicht ohne konkrete Benutzung und marktseitige Wahrnehmung einer Serienmarke eine Erstbegehungsgefahr. • Für eine mittelbare Verwechslungsgefahr durch einen gemeinsamen Stammteil einer Markenserie muss dieser Bestandteil vom Verkehr als eigenständiger Herkunftshinweis wahrgenommen werden. • Die bloße Erklärung des Markeninhabers, bestimmte eingetragene Marken verwenden zu wollen, reicht nicht aus, um eine Gefahr der Erstbenutzung im Sinne des Unterlassungsrechts zu begründen. • Bei Warenunterschieden kann trotz gleicher Stammbestandteile keine Verwechslungsgefahr entstehen, wenn der Verkehr die verschiedenen Produkttypen nicht als zur selben Markenfamilie gehörend ansehen wird. Die Klägerin betreibt die Marke G-PHARMA und vertreibt unter anderem das Produkt Instillagel. Die Beklagte ließ eine Vielzahl ähnlicher Wortmarken mit den gemeinsamen Anfängen "ARCKO" und "TARCKO" für verschiedene pharmazeutische Waren eintragen. Die Klägerin wandte sich gegen die Eintragungen und forderte Beschränkungen des Warenverzeichnisses sowie Unterlassung bei Nutzung für urologische Präparate. Die Beklagte bot Beschränkungen teilweise an, wollte aber Verwendung für onkologische Produkte nicht ausschließen. Die Klägerin rügte insbesondere eine Erstbegehungsgefahr durch Bildung einer Serienmarke mit dem gemeinsamen Stammteil und begehrte Unterlassung. Das Landgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein, die ebenfalls keinen Erfolg hatte. • Keine Verwechslungsgefahr gegen die einzelnen eingetragenen Marken: Die gerichtlich getroffene Gesamtbetrachtung ergibt keine hinreichende Ähnlichkeit der Einzelzeichen mit der klägerischen Marke (§§ 14 Abs.2 Nr.2, 15 Abs.2 MarkenG). • Theoretische Möglichkeit einer mittelbaren Verwechslungsgefahr durch Stammbestandteil: Ein gemeinsamer Zeichenbestandteil kann bei Serienmarken prägend sein und mittelbare Verwechslungsgefahr begründen, wenn der Verkehr diesem Bestandteil eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung beimisst. • Kein pauschaler Unterlassungsanspruch ohne Benutzung: Serienmarken entstehen erst durch tatsächliche Benutzung auf dem Markt; reine Anmeldung oder Absichtserklärung begründet keine Erstbegehungsgefahr (EuGH-Rechtsprechung, BGH-Grundsätze). • Konkrete Umstände sprechen gegen Verwechslungsgefahr: Nur für "ARCKO" könnte bei Warenidentität und gegebener Bekanntheit Verwechslungsgefahr denkbar sein; insoweit fehlt jedoch die erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass der Verkehr die Beklagtenserie mit der klägerischen Marke in Verbindung bringt. • Warenunterschiede und mögliche Kennzeichnungspraxis der Beklagten mindern Risiko: Unterschiedliche Produktarten (z.B. onkologische Mittel versus Gleitmittel), unterschiedliche Schutzumfänge einzelner Marken und mögliche Kennzeichnungskombinationen können einer eigenständigen kennzeichnenden Wirkung des Stammbestandteils entgegenstehen. • Fehlende Erstbegehungsgefahr trotz Möglichkeit der späteren Nutzung als Serienmarke: Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte die Marken künftig serienbildend nutzt, jedoch besteht gegenwärtig keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass hiervon eine Verwechslungsgefahr ausgeht. • Rechtsfolgen und Verfahrenskosten: Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; die Kostenentscheidung folgt aus §97 ZPO, Vollstreckbarkeit aus §§708,711 ZPO; Revision nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; ein Unterlassungsanspruch steht ihr nicht zu. Zwar kann ein gemeinsamer Stammteil einer Markenserie grundsätzlich mittelbare Verwechslungsgefahr begründen, hier fehlt aber die konkrete Benutzung und die erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass der Verkehr die eingetragenen Marken der Beklagten als Serie mit herkunftshinweisender Wirkung versteht und diese mit der klägerischen Marke verwechselt. Die bloße Eintragung mehrerer ähnlich beginnender Marken und die Ankündigung, bestimmte Produkte benutzen zu wollen, begründen keine Erstbegehungsgefahr. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar, die Revision wurde nicht zugelassen.