13 U 81/09

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 31.03.2009 im Kostenpunkt und unter Ziffer 1 des Tenors wie folgt geändert: Der Beklagten wird zusätzlich untersagt, gegenüber Verbrauchern gemäß § 13 BGB die nachfolgende oder inhaltsgleiche Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Verträgen über die Lieferung von Erdgas für den Eigenverbrauch im Haushalt zu verwenden oder sich auf diese Klausel zu berufen: Ist der Kunde der SVS aus mehreren Schuldverhältnissen und/oder der Stadt aus dem öffentlich-rechtlichen Abwasseranschluss- und -nutzungsverhältnis, für welches die SVS die Forderungseinziehung betreibt zu gleichartigen Leistungen verpflichtet, und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so werden die Schulden unter Abbedingung des § 366 BGB in folgender Reihenfolge getilgt: 1. Forderungen der Stadt aus dem öffentlich-rechtlichen Abwasseranschluss- und -nutzungsverhältnis 2. Forderungen der SVS aus Stromlieferungen 3. Forderungen der SVS aus Erdgaslieferungen 4. Forderungen der SVS aus Fernwärmelieferungen 5. Forderungen der SVS aus etwaigen Stromnetzzugangs- und Erdgasnetzzugangsverträgen 6. Forderungen der SVS aus Wasserlieferungen 7. Sonstige Forderungen. II. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00 oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. III. Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. V. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. 1 Der Kläger verlangt als qualifizierte Einrichtung i. S. v. §§ 3, 4 UklaG von dem beklagten Energie-Versorgungsunternehmen (SVS) die Unterlassung der Verwendung verschiedener Klauseln, welche in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für den Eigenverbrauch im Haushalt enthalten sind. 2 Im Streit waren noch die Klauseln 6.3 Satz 1, 2, 4 und 5, bezüglich derer das Landgericht das Unterlassungsbegehren des Klägers als begründet ansah; hierauf bezog sich die Berufung der Beklagten. Die Berufung des Klägers wandte sich (u.a.) gegen die Klausel 13.2. Satz 3, welche das Landgericht für wirksam erachtete. 3 Bezüglich beider Streitpunkte hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine strafbewährte Unterlassungserklärung abgegeben, worauf die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt und die Beklagte ihre Kostentragungspflicht anerkannt hat. 4 Im Streit ist deshalb nur noch die Klausel 4.5. mit folgendem Wortlaut: 5 4.5. Ist der Kunde der SVS aus mehreren Schuldverhältnissen und/oder der Stadt aus dem öffentlich-rechtlichen Abwasseranschluss- und -nutzungsverhältnis, für welches die SVS die Forderungseinziehung betreibt zu gleichartigen Leistungen verpflichtet, und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so werden die Schulden unter Abbedingung des § 366 BGB in folgender Reihenfolge getilgt: 6 1. Forderungen der Stadt aus dem öffentlich-rechtlichen Abwasseranschluss- und -nutzungsverhältnis 2. Forderungen der SVS aus Stromlieferungen 3. Forderungen der SVS aus Erdgaslieferungen 4. Forderungen der SVS aus Fernwärmelieferungen 5. Forderungen der SVS aus etwaigen Stromnetzzugangs- und Erdgasnetzzugangsverträgen 6. Forderungen der SVS aus Wasserlieferungen 7. Sonstige Forderungen. 7 Auch diese Klausel hat das Landgericht für wirksam erachtet. Mit seiner Berufung erstrebt der Kläger, die Beklagte auch insoweit zur Unterlassung zu verurteilen. II. 8 1. Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Klausel Ziffer 4.5. benachteiligt den Kunden unangemessen und genügt deshalb der Inhaltskontrolle nach §§ 1 UKlaG, 307 BGB nicht. 9 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Tilgungsbestimmungsregelungen des § 366 BGB abbedungen werden, allerdings nur dann, wenn in der an die Stelle des Gesetzes tretenden Regelung die Belange auch des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. Insbesondere muss er bei der Erfüllung wissen, auf welche Schuld er leistet (BGH Urteil vom 20.06.1984 - VIII ZR 337/82, NJW 84, 2404). Unwirksam ist eine Klausel, die es einem Gläubiger erlaubt, nach seinem billigen Ermessen die Zahlung auf die Forderungen zu verrechnen (BGH Urteil vom 09.03.1999 - XI ZR 155/98 - NJW 99, 2043). Der Bundesgerichtshof hat in einer konkreten Klausel in einem Bausparvertrag bezüglich Zahlungsverrechnungen keine Unangemessenheit erkannt, weil die in der Klausel bestimmte Tilgungsreihenfolge keineswegs sachwidrig oder ungewöhnlich gewesen sei (Urteil vom 09.07.1991 - XI ZR 72/90, NJW 91, 2559). 10 Es reicht dementsprechend entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus, dass der Schuldner bei Erfüllung wissen muss, auf welche Schuld er leistet, vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Belange des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. 11 Anders als in der vom Bundesgerichtshof für wirksam erachteten Klausel (NJW 91, 2559) geht es vorliegend nicht um eine Tilgungsreihenfolge für Zahlungen innerhalb des konkreten Vertragsverhältnisses, vielmehr werden Tilgungsreihenfolgen im Verhältnis auch zu etwaigen anderen Schuldverhältnissen zu der Beklagten geregelt. 12 Die Regelung kann dazu führen, dass ein Verbraucher, der mit Forderungen aus Abwassergebühren und/oder Stromlieferungen in kleinerem Umfang und seit kürzerer Zeit in Rückstand ist, nicht die Möglichkeit hat, seine u. U. begrenzten Zahlungsmöglichkeiten konkret dazu zu benutzen, eine schon seit längerer Zeit und in größerer Höhe bestehende Verbindlichkeit aus Gaslieferung zu reduzieren oder zu tilgen, weil seine Zahlung ganz oder teilweise auf die in der Klausel vorrangig genannten Forderungen verrechnet wird. Entgegen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, bei Erfüllung zu bestimmen, welche Forderung getilgt werden soll (§ 366 Abs. 1 BGB), hat der Kunde durch die genannte Klausel diese Möglichkeit nicht und er muss ggf. befürchten, sich im Rahmen des § 19 GasGVV gegen eine Sperrung wehren zu müssen; die Möglichkeit, durch gezielte Zahlungen dieses Risiko zu senken oder auszuschließen, wird dem Kunden durch Einbeziehung von Forderungen aus anderen Schuldverhältnissen genommen. Damit wird der Verbraucher unangemessen benachteiligt. 13 2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91 a, 307 (analog) ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 14 Für eine Klausel, die der Ziffer 4.5 bezüglich der Tilgungsreihenfolge gleichkommt, fehlt es bislang an einer höchstrichterlichen Entscheidung. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegen damit vor.