5 U 88/10

Berufung wegen unzureichender Substantiierung und tragfähigem Sachverständigengutachten zurückgewiesen • Die Berufung ist nach §522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, wenn sie keine Aussicht auf Erfolg hat. • Bei ungenügender Substantiierung des Klägervortrags kann ein Hinweis der Vorinstanz den Mangel nicht heilen, wenn auch das Berufungsvorbringen keine konkreten Tatsachen darlegt. • Ein schriftliches Gutachten ist nur nach Maßgabe des §412 Abs.1 ZPO erneut in Frage zu stellen; Abweichungen vom Gutachten erfordern konkrete Anhaltspunkte. • Fehlt eine formell wirksame Einwilligung, kommt eine Haftung wegen eigenmächtiger Behandlung nur in Betracht, wenn eine hypothetische Einwilligung oder ein Entscheidungskonflikt des gesetzlichen Vertreters nicht festgestellt werden kann. Die Klägerin rügte ärztliche Behandlungsfehler und mangelhafte Hygiene während einer Behandlung Anfang 2006 sowie die Durchführung einer Punktionstracheotomie. Sie macht Infektionen und gesundheitliche Folgen geltend. Das Landgericht hatte der Klage nicht stattgegeben. Die Klägerin legte in Berufung und durch Stellungnahmen ergänzenden Vortrag vor, insbesondere zur Hygiene und zur Frage, ob Einwilligungen durch ihren Ehemann vorlagen. Der Senat prüfte, ob Hinweise, fehlende Substantiierung oder das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Fehler der Vorinstanz begründen. Streitentscheidend waren die Darlegung konkreter Tatsachen zur Hygiene, die Bewertung des Gutachtens von Prof. Dr. Dr. O. sowie die Frage einer hypothetischen Einwilligung bzw. eines Entscheidungskonflikts des gesetzlichen Vertreters. • Die Berufung war nach §522 Abs.2 ZPO zurückzuweisen, weil sie aussichtslos ist und keine grundsätzliche Bedeutung vorliegt. • Der Klägervortrag blieb in erster und zweiter Instanz unspezifisch: Es wurden nur pauschale Vorwürfe mangelnder Hygiene erhoben, ohne konkrete Umstände oder Indizien darzulegen, die einen hygienischen Mangel nahelegen. • Der Umstand, dass während der Behandlung mehrere Infektionen auftraten, reicht medizinisch nicht zwangsläufig als Indiz für Hygienemängel, da bei schwerer Grunderkrankung Infektionsrisiken auch bei korrektem Vorgehen bestehen. • Der Senat hat das schriftliche Gutachten des Sachverständigen gemäß §412 Abs.1 ZPO auf Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit und Überzeugungskraft geprüft und keine Mängel festgestellt, die eine erneute Begutachtung erforderlich machten. • Abweichungen vom Gutachten oder dessen Wertungsfehler wurden nicht festgestellt; die Angriffe der Klägerin auf das Gutachten und die Darstellung des Sachverhalts durch den Sachverständigen überzeugten nicht. • Bezüglich der Punktionstracheotomie hat der Senat die fehlende formelle Einwilligung berücksichtigt, die Haftung aber verneint, weil eine hypothetische Einwilligung vorlag und kein echter Entscheidungskonflikt eines gesetzlichen Vertreters dargetan wurde. • Vorgebrachte neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Klägerin wurden gemäß §531 Abs.2 ZPO nicht zugelassen, weil sie neu und nicht aus den erstinstanzlichen Schriftsätzen ableitbar waren. • Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden der Klägerin auferlegt nach §97 Abs.1 ZPO. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; das erstinstanzliche Urteil bleibt damit bestehen. Die Klägerin hat ihre Vorwürfe nicht ausreichend substantiiert dargelegt, insbesondere fehlten konkrete Tatsachenhinweise für mangelhafte Hygiene. Das schriftliche Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist nach Prüfung gem. §412 Abs.1 ZPO tragfähig, sodass keine neue Begutachtung erforderlich ist. Soweit die Klägerin die fehlende Einwilligung rügte, ist eine Haftung der Beklagten mangels Nachweis eines echten Entscheidungskonflikts des gesetzlichen Vertreters zu verneinen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.