15 Verg 3/11

Losbildung und Rügeobliegenheit bei Vergaben: Ermessen des Auftraggebers gewahrt • Ein Bewerber kann einen Nachprüfungsantrag stellen, auch wenn er kein Angebot abgegeben hat, sofern er schlüssig darlegt, dass er durch die Losaufteilung von der Angebotsabgabe abgehalten wurde. • Die Rügeobliegenheit nach §107 Abs.3 Nr.1 GWB tritt erst mit positiver Kenntnis aller tatsächlichen Umstände und einer laienhaften rechtlichen Bewertung ein; bloße Unzufriedenheit mit Losgrößen begründet diese Kenntnis nicht. • Der Auftraggeber hat beim Zuschnitt von Losen Ermessen; eine Losaufteilung ist nur vergaberechtswidrig, wenn sie mittelständische Interessen nicht hinreichend berücksichtigt oder Wirtschaftlichkeitsgründe nicht beachtet wurden. • Kosten für die Beiziehung eines Rechtsanwalts sind nach §128 Abs.4 Satz4 GWB i.V.m. §80 VwVfG nur erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war; dies kann bei komplexer Rechtslage und fehlender interner Vergabekompetenz gegeben sein. Ein kommunaler Auftraggeber schrieb europaweit Unterhalts- und Glasreinigung in drei Losen (je ca. 82.000–90.000 m²) mit geschätztem Gesamtwert aus. Die Antragstellerin, ein mittelständisches Reinigungsunternehmen, beanstandete die Losgrößen als mittelstandsfeindlich und forderte kleinere Lose, ohne ein Angebot einzureichen. Sie rügte die Losaufteilung am 27.12.2010 und stellte am 20.1.2011 einen Nachprüfungsantrag auf Neuausschreibung mit mittelstandsfreundlicheren Losen. Der Auftraggeber wies die Rüge als verspätet zurück und bestritt, mittelständische Interessen zu verletzen; er verwies auf erhebliche Mehrkosten bei kleineren Losen. Die Vergabekammer erklärte den Antrag unzulässig; beide Seiten legten sofortige Beschwerden ein. Das OLG prüfte Antragsbefugnis, Rügezeitpunkt, materielle Rechtmäßigkeit der Losaufteilung und die Erstattungsfähigkeit der Kosten für einen beauftragten Bevollmächtigten. • Antragsbefugnis: Die Antragstellerin ist antragsbefugt für die Rüge der unzulässigen Losgrößen (§97 Abs.3 GWB, §2 VOL/A-EG), weil sie schlüssig darlegte, durch die Losgröße von der Angebotsabgabe abgehalten gewesen zu sein; ein Angebot ist hierfür nicht erforderlich. • Rügeobliegenheit (§107 Abs.3 Nr.1 GWB): Die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge setzt positive Kenntnis aller tatbestandlichen Umstände und eine laienhafte rechtliche Bewertung voraus. Hier hatte die Antragstellerin erst durch einen Hinweis Dritter Kenntnis von einer einschlägigen Entscheidung und damit nicht bereits bei Kenntnis der Bekanntmachung am 3.12.2010 die erforderliche Kenntnis; die Rüge vom 27.12.2010 war daher rechtzeitig. • Materielle Prüfung der Losaufteilung: Gesetz und Zweck (§97 Abs.1,3,5 GWB; §2 VOL/A-EG) geben keine festen Höchstgrößen vor; der Auftraggeber hat Ermessensspielraum. Bei der Abwägung sind sowohl die Berücksichtigung mittelständischer Interessen als auch das Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten. • Ermessensausübung des Auftraggebers: Die Bildung von drei Losen war nicht vergaberechtswidrig. Die Antragstellerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass mittelständische Unternehmen generell nicht in der Lage seien, die ausgeschriebenen Lose zu bearbeiten; statistische und wirtschaftliche Betrachtungen zeigen ausreichende Leistungsfähigkeit zahlreicher mittelständischer Unternehmen. • Wirtschaftliche Gründe: Der Auftraggeber hat glaubhaft dargelegt, dass kleinere Lose erhebliche jährliche Mehrkosten (z. B. für Vorarbeiter, zusätzliche Räume, Koordination) verursachen würden, die das Wirtschaftlichkeitsgebot berühren und die Ermessensentscheidung tragen. • Bevorzugungsverfahren/Informationen durch Berater: Die Antragstellerin war nicht antragsbefugt für die Rüge unzulässiger Informationsweitergabe, weil sie kein Angebot abgegeben hatte und daher nicht durch die angebliche Informationsweitergabe in ihren Wettbewerbsrechten betroffen worden sein konnte. • Kosten der Rechtsvertretung: Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Auftraggeber war in Anbetracht der komplexen Rechtslage und fehlender interner Vergabekompetenz notwendig; daher sind die dafür angefallenen notwendigen Aufwendungen erstattungsfähig (vgl. §128 Abs.4 Satz4 GWB i.V.m. §80 VwVfG). Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise erfolgreich: Das OLG hält die Zuschreibung, dass die Beiziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, für gerechtfertigt, und ändert den Beschluss der Vergabekammer dahingehend. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen, weil die Losaufteilung des Antragsgegners nicht vergaberechtswidrig ist. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Der Gegenstandswert des Verfahrens wurde auf bis zu 350.000 EUR festgesetzt. Damit behält der Auftraggeber sein Ermessen bei der Losbildung, soweit er mittelständische Interessen nicht offensichtlich missachtet und sachliche wirtschaftliche Gründe für größere Lose darlegen kann.