11 U 146/12

Kostenvorschuss nach § 637 Abs.3 BGB nur bei Abnahme oder abnahmeersetzendem Tatbestand • Ein Kostenvorschussanspruch des Bestellers nach § 637 Abs. 3 BGB setzt regelmäßig Abnahme oder einen abnahmeersetzenden Tatbestand voraus. • Vor der Abnahme sind vorgezogene Nacherfüllungsansprüche und ein Vorschussanspruch grundsätzlich ausgeschlossen; Ausnahmen nur bei eindeutiger Ablieferung und endgültiger Leistungsverweigerung des Unternehmers oder vergleichbaren Fällen. • Eine zu kurze oder nicht nachgewiesene Fristsetzung zur Nacherfüllung erfüllt nicht die Anforderungen des § 637 Abs. 1 BGB. • Die nachträgliche Geltendmachung von Schadensersatz statt Vorschuss stellt regelmäßig eine unzulässige Klageänderung, wenn sie auf neuem, vom Beklagten bestrittenem Sachvortrag beruht. Der Kläger verlangt einen Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB für Mängelbeseitigungsarbeiten an einem Werk, das vom Beklagten hergestellt wurde. Das Landgericht hat den Anspruch abgewiesen; der Kläger legte hiergegen Berufung ein. Streitgegenstand ist, ob vor der Abnahme oder ohne abnahmeersetzenden Tatbestand ein Vorschussanspruch besteht und ob eine gesetzte Frist zur Nacherfüllung wirksam war. Der Kläger berief sich auf ein handschriftliches Schreiben mit kurzer Frist zur Nacherfüllung; dessen Beweisantritt war unklar. Nach mündlicher Verhandlung führte der Beklagte weitere Mängelbeseitigungsarbeiten durch, woraufhin der Kläger hilfsweise Schadensersatz geltend machte. Das Gericht prüft außerdem, ob die Klageänderung zulässig ist. • Rechtliche Ausgangslage: Die Mängelrechte des Bestellers nach den §§ 634 ff. BGB greifen grundsätzlich erst ab der Abnahme oder einem die Abnahme ersetzenden Tatbestand ein; während der Herstellungsphase bestehen regelmäßig keine vorgezogenen Nacherfüllungs- oder Vorschussansprüche. • Ausnahmen: Nur in engen Fällen kann der Besteller vorab Rechte aus §§ 634 ff. BGB geltend machen, etwa wenn der Unternehmer das Werk als fertig abliefert und die Abnahme verweigert wird, der Unternehmer weitere Mängelbeseitigung endgültig ablehnt, der Besteller wirksam kündigt oder ein sonstiger abnahmeersetzender Tatbestand vorliegt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. • Fristsetzung zur Nacherfüllung: § 637 Abs. 1 BGB verlangt eine angemessene Frist. Das vom Kläger benannte Schreiben (Frist 8.–9. November) war nicht ausreichend bewiesen und wäre angesichts der vereinbarten Herstellungszeiten unangemessen kurz gewesen; zudem zeigte der Kläger durch Einleitung eines Beweisverfahrens, dass er eine Annahme auch innerhalb einer angemessenen Frist ablehnen würde. • Klageänderung/Schadensersatz: Die hilfsweise Geltendmachung von Schadensersatz nach erfolglosen Nachbesserungen stellt einen anderen Streitgegenstand dar. Da der Schadensersatzanspruch auf neuem, vom Beklagten bestrittenem Sachvortrag beruht und der Beklagte die Einwilligung zur Klageänderung verweigert, ist die Klageänderung unzulässig nach § 533 Nr. 1 ZPO. • Prozessökonomie und Rechtslage: Eine Zulassung der Klageänderung wäre unsachlich, weil damit das Kostenrisiko verlagert und der Instanzenzug verkürzt würde; deshalb ist die Abweisung des Kostenvorschussersuchens und die Unzulässigkeit der Klageänderung geboten. Der Senat beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kostenvorschussanspruch des Klägers nach § 637 Abs. 3 BGB wurde zu Recht vom Landgericht abgelehnt, weil kein Werk abgenommen oder ein abnahmeersetzender Tatbestand vorliegt und eine angemessene Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt bzw. nicht ausreichend nachgewiesen wurde. Die hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzforderung wurde als unzulässige Klageänderung gewertet, da sie auf neuem, vom Beklagten bestrittenem Sachvortrag beruht und keine Einwilligung des Beklagten vorliegt. Insgesamt hat der Beklagte daher im Wesentlichen gewonnen; die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.