11 U 99/10

Teilweise Anspruchszuweisung wegen Materialkosten; Ablehnung weiterer Vergütungsansprüche wegen Mängeln beim Dichtschlämmeauftrag • Ansprüche auf Restwerklohn können durch Zurückbehaltungsrechte aus § 273 BGB und mängelbedingte Gegenansprüche gemindert werden. • Materialkosten, die für die später erforderliche mängelfreie Erneuerung des Fliesenbelags notwendig sind, sind erstattungsfähig, wenn sie irrtümlich bei der Berechnung nicht berücksichtigt wurden. • Für die Vergütung einer zweiten Aufbringung von Dichtschlämme ist erforderlich, dass der Erstauftrag mangelfrei war und die zweite Aufbringung ausschließlich wegen eines zuvor von anderen herrührenden Mangels notwendig wurde. • Die Verwendung abweichenden Materials ohne die vertraglich vorgeschriebene Grundierung begründet einen Werkmangel nach § 633 Abs. 2 BGB; bloßes Dulden durch den Auftraggeber ersetzt nicht die notwendige Einigung über eine abweichende Beschaffenheit. Die Klägerin forderte Restwerklohn für Fliesen- und Estricharbeiten in einem Hallenbad in Höhe von insgesamt 111.478,44 €. Strittig waren u.a. gekürzte Schlussrechnungspositionen über 19.003,41 € sowie Kosten für die Beseitigung von Leckageschäden im Keller. Vorinstanzen hatten die Forderung teils abgewiesen, teils anerkannt; der Senat hatte zuvor einen Betrag von 86.721,23 € zugesprochen. Der Bundesgerichtshof hob einzelne Abweisungen auf und verwies zur erneuten Prüfung zurück. In der Berufungsinstanz war u.a. streitig, ob Materialkosten für die Leckagebeseitigung und mehrere Positionen der Schlussrechnung für Abdichtungsarbeiten zu erstatten sind. Streitpunkt war insbesondere, ob die Klägerin vertragsgemäß das ausgeschriebene Material und die vorgeschriebene Grundierung verwendet hatte oder daher ein Mangel vorlag. • Die Berufung war nur teilweise begründet; die Klägerin erhielt zusätzlich 985,67 € für Materialpositionen C (774,40 €) und T2 (211,27 €), da diese irrtümlich bei der früheren Ermittlung des erstattungsfähigen Aufwands nicht berücksichtigt worden waren und für die Erneuerung des Fliesenbelags erforderlich sind. Der Anspruch ist von dem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB umfasst. • Für die Positionen 01.04.0003.1, 01.04.0005.1 und 01.08.0001 (19.003,41 €) besteht keine Erstattungsanspruchsgrundlage, weil die Klägerin die Dichtschlämme beim ersten Auftrag nicht mangelfrei ausgeführt hat; eine doppelte Vergütung käme nur in Betracht, wenn der Erstauftrag mangelfrei gewesen und die zweite Ausführung ausschließlich wegen Mängeln des Vorunternehmerputzes nötig gewesen wäre. • Die Klägerin verwendete statt des ausgeschriebenen Materials der Firma Q das Material der Firma C ohne die ausgeschriebene Grundierung; dies stellt eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dar und begründet einen Werkmangel. Ein bloßes Dulden bzw. spätes Einverständnis des bauleitenden Architekten ersetzt keine einvernehmliche Änderung der Beschaffenheitenpflichten. • Nach ständiger Rechtsprechung schuldet der Unternehmer ein dauerhaft mangelfreies Werk; es genügt eine Ungewissheit über Gebrauchssicherheit zur Annahme eines Mangels. Eine einseitige Auslegung des Verhaltens des Auftraggebers zugunsten der Klägerin (dass auf die Grundierung verzichtet worden sei) ist von dieser darlegungs- und beweispflichtig zu belegen, was nicht geschehen ist. • Zeugenaussagen zeigen, dass nach Aufbringung einer Haftbrücke in späteren Versuchen keine weiteren Probleme auftraten; das belegt, dass die zunächst ausgeführte Arbeit nicht den vertraglich sicherstellenden Anforderungen entsprach und daher nicht gesondert zu vergüten ist. Die Berufung ist nur teilweise erfolgreich. Die Beklagte ist zusätzlich zu dem bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag zur Zahlung weiterer 985,67 € verpflichtet und zur fachgerechten Erneuerung des in dem Plan markierten Fliesenbereichs verpflichtet; im Übrigen bleibt die Berufung der Klägerin erfolglos. Die weiteren Forderungen der Klägerin über 19.003,41 € für Abdichtungspositionen werden nicht erstattet, weil die Klägerin das ausgeschriebene Material nicht vertragsgemäß mit der vorgesehenen Grundierung verwendet und damit mangelhaft gearbeitet hat; ein bloßes Dulden des verwendeten Materials durch den Auftraggeber begründet keinen Anspruch auf Vergütung. Wegen des nur teilweisen Erfolges trägt die Klägerin 80 % und die Beklagte 20 % der Kosten des Verfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.