2 Wx 78/16

Aufhebung von Zwangsgeldfestsetzung mangels Beteiligung der Vorstände und unzureichender Feststellungen zur Eintragungspflicht • Die Beschwerde gegen die Festsetzung von Zwangsgeldern ist statthaft; auch ein Vertreter des Vereins kann für dessen Belange Beschwerde führen. • Ein Beschluss, der Zwangsgelder gegen Vorstandsmitglieder festsetzt, ist aufzuheben und das Verfahren zurückzuverweisen, wenn die betroffenen Vorstände im Verfahren nicht tatsächlich beteiligt worden sind. • Für die Annahme einer Eintragungspflicht nach § 33 HGB muss das Registergericht konkrete Feststellungen dazu treffen, ob nach § 1 Abs. 2 HGB ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb vorliegt; eine pauschale Stellungnahme der IHK reicht hierfür nicht aus. • Im Registerverfahren gilt der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 26 FamFG; das Gericht kann sich nicht allein auf die Beweislastregel des HGB berufen. Der im Vereinsregister eingetragene Verein betreibt u. a. eine große Fitnessabteilung. Ein Betreiber eines kommerziellen Fitnessstudios regte zunächst die Löschung des Vereins wegen angeblich wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs an; dieses Begehren wurde abgewiesen. Später beantragte derselbe Betreiber die Verpflichtung zur Eintragung des Fitnessbetriebs ins Handelsregister nach § 14 HGB. Das Registergericht forderte die Vorstände auf, die Anmeldung vorzunehmen, und drohte bei Nichtbefolgen Zwangsgelder an; diese Zwangsgelder wurden sodann festgesetzt. Der Verein bzw. sein Vertreter legte Beschwerde und Einspruch ein und rügte unter anderem mangelnde Beteiligung der Vorstände, fehlende Entscheidungsreife und unzureichende materiell-rechtliche Grundlage für die Zwangsgeldfestsetzung. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist nach § 391 Abs. 1 FamFG statthaft und form- und fristgerecht eingelegt; die Beschwerdeberechtigung steht dem vertretenen Verein zu, da die Zwangsgeldfestsetzung dessen Interessen unmittelbar betrifft. • Fehlerhafte Beteiligung: Das Registergericht hat zwar die Vorstände in der Beschlussformel aufgeführt, sie aber nicht tatsächlich als Beteiligte einbezogen; daher liegt keine wirksame Entscheidung gegen die Vorstandsmitglieder vor und die Sache ist noch nicht in der Sache entschieden. • Unzureichende Feststellungen zur Eintragungspflicht: Für die Annahme, dass der Fitnessbetrieb ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB ist, fehlen konkrete Feststellungen des Gerichts zum Art- und Umfangsgeschäftsbetrieb; die bloße Einholung einer IHK-Stellungnahme genügt nicht, weil diese allgemeine und mutmaßende Angaben enthält und sich nicht konkret mit dem Betrieb auseinandersetzt. • Amtsermittlungsgrundsatz: Im Registerverfahren gilt gem. § 26 FamFG die Amtsermittlungspflicht; das Registergericht kann sich daher nicht auf die Beweislastregel des HGB berufen, sondern muss eigenständig Ermittlungen anstellen und substantiiert feststellen, ob ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb vorliegt. • Verfahrensfolge: Mangels wirklicher Beteiligung der Vorstände und mangels gerichtlicher Feststellungen zur Handelsgewerbeeigenschaft ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Registergericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Ermittlungen durchführt und neu entscheidet. Der Beschluss des Registergerichts vom 01.02.2016 (Zwangsgeldfestsetzung) wird aufgehoben und die Sache an das Amtsgericht – Registergericht – Köln zurückverwiesen, weil die betroffenen Vorstände nicht tatsächlich beteiligt wurden und das Gericht keine konkreten Feststellungen getroffen hat, ob der Fitnessbetrieb ein nach § 1 Abs. 2 HGB kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb ist. Das Registergericht muss nun das Verfahren fortführen, die Amtsermittlungspflicht erfüllen und insbesondere Art und Umfang des Betriebs prüfen, bevor es über eine mögliche Eintragung nach § 33 HGB bzw. die Fortsetzung des Zwangsgeldverfahrens entscheidet. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben; eine Kostenerstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.