2 Wx 114/16

Erbscheinsablehnung bei nicht nachgewiesener Nidation vor Erbfall (§1923 Abs.2 BGB) • Ein Kind, das zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht geboren war, trägt die Feststellungslast dafür, dass es bereits gezeugt und die Nidation vor dem Erbfall erfolgt war (§ 1923 Abs. 2 BGB). • Bei unsicherem oder offenem Beweisergebnis über den Nidationstermin führt dies zu Lasten des das Erbrecht geltend machenden Kindes. • Ultraschallbefunde und die aus ihnen abgeleiteten Rechnungen können unterschiedliche Unsicherheitsmargen aufweisen; bei fehlender hinreichender Gewissheit ist der Erbscheinsantrag abzulehnen. Die Erblasserin starb in der Nacht vom 17. auf den 18. Dezember 2010. Zwei Personen wurden durch Erbschein vom 03.05.2011 jeweils zu je 1/2 als Erben ausgewiesen. Die Tochter I hatte die Erbschaft ausgeschlagen; ihr am 21.09.2011 geborenes Kind (Beteiligte zu 3) beantragte 2014 die Einziehung des Erbscheins und Erteilung eines neuen gemeinschaftlichen Erbscheins mit anteiligem Erbrecht als Enkelin. Die Antragsstellerin behauptete, im Dezember 2010 bereits gezeugt gewesen zu sein. Das Nachlassgericht holte ein gynäkologisches Gutachten ein und stellte Tatsachen fest, setzte die Erteilung aus; der Beteiligte zu 2) legte Beschwerde ein. Der Senat hörte den Sachverständigen mündlich und wertete Ultraschallbefunde sowie methodische Unsicherheiten der Berechnung des Nidationstermins aus. • Rechtsgrundlage ist § 1923 Abs. 2 BGB: Wer zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht lebte, gilt als vor dem Erbfall geboren, wenn er bereits gezeugt war; als Zeugungszeitpunkt ist die Nidation anzusehen. • Die Feststellungs- und Beweislast für eine vor dem Erbfall erfolgte Nidation trägt das Kind, das ein Erbrecht geltend macht. • Der beauftragte Sachverständige ergab aus dem Ultraschall vom 11.02.2011 ein Schädelsteißmaß, das eine Nidation zwischen dem 18. und 26. Dezember 2010 nahelegt, sodass eine Nidation nach dem Tod der Erblasserin nicht ausgeschlossen werden kann. • Das schriftliche Gutachten verwendete eine Vorwärtsrechnung auf Grundlage der letzten Regelblutung und nannte eine Unsicherheitsmarge von ±4 Tage; auch hier lässt sich eine Nidation vor dem Erbfall nicht mit ausreichender Gewissheit feststellen. • Methodische Differenzen zwischen Vorwärts- und Rückwärtsrechnung sowie mögliche Abweichungen in Kurven oder Tabellen rechtfertigen keine andere Beurteilung; fehlende Gewissheit geht zu Lasten der antragstellenden Beteiligten zu 3). • Weitere Begutachtung war entbehrlich, weil die erhobenen Einwände das offene Ergebnis nicht in entscheidungserheblicher Weise ändern konnten. • Mangels hinreichender Überzeugung von einer Nidation vor dem Erbfall ist der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3) zurückzuweisen; Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs.1 Satz1 FamFG. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) hatte Erfolg; der Feststellungsbeschluss der Rechtspflegerin wurde aufgehoben und der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3) vom 08.10./03.11.2014 zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen des § 1923 Abs. 2 BGB nicht glaubhaft gemacht wurden. Aus den vorhandenen Untersuchungen und der mündlichen Sachverständigenanhörung ergibt sich keine hinreichende Gewissheit, dass die Nidation vor dem Erbfall stattgefunden hat; die Feststellungslast traf die antragstellende Enkelin und ging zu ihren Lasten. Die Beteiligte zu 3) hat die Gerichtskosten der ersten Instanz betreffend ihren Erbscheinsantrag und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.