11 W 70/16

Gerichtsvollzieher darf streitigen Vollstreckungsauftrag ablehnen; Kostenfolgen bei unrichtiger Sachbehandlung • Ein Gerichtsvollzieher darf einen Vollstreckungsauftrag ablehnen und so dem Gläubiger die Möglichkeit geben, die Zulässigkeit des Auftrags durch eine Erinnerung gemäß § 766 ZPO klären zu lassen, wenn die Rechtmäßigkeit des Auftrags (hier: Verzicht auf Übersendung eines bereits vorhandenen Vermögensverzeichnisses) rechtlich höchst streitig ist. • Die Übersendung eines bereits für einen anderen Gläubiger abgegebenen Vermögensverzeichnisses nach § 802d Abs.1 S.2 ZPO ist in der Rechtsprechung umstritten; die Annahme einer bestimmten Rechtsauffassung durch den Gerichtsvollzieher ist nicht per se unrichtige Sachbehandlung i.S.v. § 7 Abs.1 GvKostG. • Unrichtige Sachbehandlung liegt vor, wenn der Gerichtsvollzieher zwar eine streitige Rechtsauffassung vertritt, aber daraus nicht die notwendige Verfahrensfolge zieht (Ablehnung des Auftrags zur Herbeiführung gerichtlicher Klärung); in diesem Fall sind Kosten gem. § 7 Abs.1 GvKostG zu kürzen bzw. zu streichen. Die Gläubigerin beauftragte den Gerichtsvollzieher mit Terminbestimmung zur Abgabe der Vermögensauskunft gemäß § 802c ZPO und erklärte zugleich, die Übersendung eines bereits abgegebenen Vermögensverzeichnisses sei nicht erwünscht. Die Gerichtsvollzieherin übersandte dennoch dem Folgegläubiger eine Abschrift des bereits abgegebenen Vermögensverzeichnisses und stellte dafür Gebühren in Rechnung. Die Gläubigerin verlangte Rückerstattung der Gebühr von 33 Euro mit einer Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung bzw. als Kostenerinnerung. Das Amtsgericht wies die Erinnerung ab; das Landgericht hob diesen Beschluss auf und verpflichtete die Gerichtsvollzieherin, die Gebühren nicht zu erheben. Die Bezirksrevisorin legte dagegen weitere Beschwerde ein und rügte, der Gläubiger könne nicht über die Übersendung verfügen; außerdem verwies sie auf einen Gesetzentwurf, der den Verzicht des Gläubigers auf Zuleitung für unbeachtlich erklären würde. Das Oberlandesgericht prüfte nur Rechtsfehler der landgerichtlichen Entscheidung. • Zulässigkeit: Die weitere Beschwerde war statthaft nach § 5 Abs.2 Satz2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs.4 GKG; die Überprüfung beschränkt sich auf Rechtsfehler. • Prüfungsumfang: Das Oberlandesgericht prüft die landgerichtliche Entscheidung nach revisionsrechtlichen Maßstäben und schließt sich dessen Ergebnis an. • Rechtliche Ausgangslage: Nach Nr.261 KV GvKostG war die Gebühr für die Übersendung des Vermögensverzeichnisses objektiv entstanden; strittig ist jedoch, ob wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 7 Abs.1 GvKostG die Kosten zu erstatten sind. • Umstrittene Rechtsfrage: In der Rechtsprechung besteht erheblicher Dissens, ob § 802d Abs.1 S.2 ZPO die Übersendung dem Einfluss des Gläubigers entzieht oder der Gläubiger auf die Zuleitung verzichten kann; eine höchstrichterliche Klärung fehlt. • Schwere Fehlerprüfung: Unrichtige Sachbehandlung nach § 7 Abs.1 GvKostG setzt einen offenbaren, schweren Fehler voraus; bloße abweichende Rechtsauffassung des Gerichtsvollziehers genügt hierfür nicht. • Konkrete Feststellung: Die Gerichtsvollzieherin hat zwar die Rechtsauffassung vertreten, dass keine Dispositionsbefugnis des Gläubigers besteht, aber nicht die aus dieser Auffassung folgende Verfahrensfolge gezogen: Sie hätte den Auftrag ablehnen und dem Gläubiger die Möglichkeit geben müssen, im Wege der Erinnerung die Zulässigkeit des Auftrags klären zu lassen. • Kostenfolgen: Da der Gerichtsvollzieher den Auftrag entgegen seiner rechtlichen Einschätzung ausgeführt hat, liegt eine unrichtige Sachbehandlung vor, die zur Niederschlagung der für diesen Auftrag entstandenen Kosten führt; nur die Kosten für den konkreten Auftrag sind betroffen. • Verfahrensrechtlicher Hinweis: Die Klärung der grundsätzlichen Zulässigkeitsfrage hat vor Beginn der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers zu erfolgen; ein Gesetzentwurf ändert an der zur Entscheidung stehenden Rechtslage de lege lata nichts. Die weitere Beschwerde der Bezirksrevisorin wurde zurückgewiesen; das landgerichtliche Ergebnis bleibt bestehen. Der Gerichtsvollzieher durfte die umstrittene Rechtsfrage vertreten, aber nicht die daraus folgende Verfahrensfolge unterlassen: Er hätte den Vollstreckungsauftrag bei eigener Rechtsauffassung ablehnen und dem Gläubiger die gerichtliche Klärung im Wege der Erinnerung ermöglichen müssen. Da dies unterblieben ist, liegt eine unrichtige Sachbehandlung i.S.v. § 7 Abs.1 GvKostG vor, weshalb die für die Übersendung des Vermögensverzeichnisses berechneten Gebühren nicht zu erheben sind. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei und Kosten werden nicht erstattet. Die Entscheidung stellt klar, dass in Fällen erheblicher Rechtsunsicherheit der Gerichtsvollzieher die Klärung durch das Vollstreckungsgericht herbeiführen muss, andernfalls hat dies kostenrechtliche Konsequenzen zugunsten des Gläubigers.