11 U 3/16

Unwirksamkeit formularmäßiger Gewährleistungsbürgschaft mit Aufrechnungsverzicht • Eine formularmäßige Gewährleistungsbürgschaft ist unwirksam, soweit sie den Bürgen zum Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB auch gegenüber unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen verpflichtet. • Wird ein solches unwirksames Bürgschaftsversprechen als Vertragsbestandteil einbezogen, führt die Unwirksamkeit des Einredeausschlusses grundsätzlich zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zugunsten des Bürgen. • Die Einbeziehung eines bei Vertragsschluss nicht beigefügten AGB-Musters im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist möglich, wenn dem Vertragspartner die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme bestanden hat und er davon keinen Gebrauch machte. • Die Unwirksamkeit einzelner Regelungsbestandteile einer geschlossenen Konzeption von Bareinbehalt und Bürgschaft rechtfertigt nicht die Teilfortgeltung der Sicherungsabrede. • Ein weiterer unwirksamer Verzicht auf Rechte des Bürgen nach § 776 BGB verstärkt die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Die Klägerin verlangt von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der E Versicherung Zahlung aus einer Gewährleistungsbürgschaft, die im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Klägerin gestellt wurde. Die Klägerin war Auftraggeberin; Hauptschulderin war die H GmbH. Im Bauvertrag waren die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) der Klägerin und das Verwenden eines Bürgschaftsmusters (Anlage 7) einbezogen. Das Muster enthielt einen uneingeschränkten Verzicht des Bürgen auf Einreden wie die Aufrechnungsbefugnis und auf Rechte aus §§ 770, 772, 776 BGB. Die Musteranlage war dem Vertrag nicht physisch beigefügt, die Klägerin machte aber die Nutzung dieses Musters zur vertraglichen Grundlage. Die Hauptschuldnerin ist insolvent; die Klägerin fordert 9.938,72 € aus der Bürgschaft. Das Landgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein, die das OLG Köln zurückwies. • Das Berufungsgericht bestätigt die landgerichtliche Feststellung, dass der Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft einredebehaftet ist, wenn die Sicherungsabrede wegen Unwirksamkeit des Bürgschaftsversprechens entfällt (§§ 812 Abs.1, 821, 768 BGB). • Das im Muster enthaltene Verbot der Aufrechnung auch gegen unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen ist nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam; dieses Muster wurde wirksam in den Bauvertrag einbezogen, weil im kaufmännischen Verkehr dem Vertragspartner die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme boten, die dieser nicht nutzte. • Die Unwirksamkeit des formularmäßigen Aufrechnungsverzichts erfasst nach überwiegender obergerichtlicher Ansicht auch die Sicherungsabrede bei Gewährleistungsbürgschaften, weil die Möglichkeit, den Bareinbehalt durch eine solche Bürgschaft zu ersetzen, keinen angemessenen Ausgleich darstellt; daher ist die Sicherungsabrede insgesamt unwirksam. • Die vertragliche Konstruktion von Sicherheitseinbehalt und Ablösung durch Bürgschaft ist als geschlossene Konzeption anzusehen, so dass eine teilweise Aufrechterhaltung der Sicherungsabrede nicht in Betracht kommt. • Zusätzlich ist der im Muster enthaltene Verzicht auf Rechte aus § 776 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, was die Gesamtnichtigkeit der Sicherungsabrede weiter begründet. • Wegen dieser Nichtigkeit stehen der Klägerin keine durchsetzbaren Zahlungsansprüche aus der Bürgschaft zu; die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr.10, 711 ZPO und die Revision wurde zugelassen (§ 543 Abs.2 ZPO). Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage bleibt erfolglos. Die Bürgschaft ist insoweit unwirksam, als sie einen formularmäßigen Verzicht auf die Aufrechnungs-Einrede (§ 770 Abs.2 BGB) sowie auf Rechte nach § 776 BGB enthält; diese Unwirksamkeit erfasst die gesamtvertragliche Sicherungsabrede, so dass die Klägerin keinen durchsetzbaren Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft hat. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar; die Revision wurde zugelassen.