4 U 134/15

Leitsatz: Ein Kosmetikum (Wundpflegecreme) wird nicht dadurch zum Präsentationsarzneimittel, dass in einer Anzeige in einer Fachzeitschrift Heilwirkungen der Creme beworben werden.(Rn.9) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 22.06.2015, Az. 12 O 61/14, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff. 1 des Urteils wie folgt neu gefasst wird: (1) Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, für das Produkt „Cicalfate Wundpflegecreme" wie folgt zu werben: (a) mit der Aussage: „Die Nr. 1 in der Apotheke", wenn dies geschieht wie in der nachfolgenden Werbeanzeige; und/oder (b) mit der Aussage „heilungsfördernd" im Zusammenhang mit den Anwendungsgebieten "rissige Lippen" oder „Schnittwunden" oder „Schürfwunden" oder „wundem Po", wenn dies geschieht wie in der nachfolgenden Werbeanzeige: 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 20.000,00 € festgesetzt. I. Der Kläger fordert vom Beklagten die Unterlassung einer Werbung für „Cicalfate Wundpflegecreme" (vgl. Anlage K 1). Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage, soweit in der Berufung noch streitgegenständlich, abgewiesen. Die Werbung verstoße nicht gegen § 3a HWG, weil das beworbene Produkt kein Arzneimittel sei. Es handele sich nicht um ein Präsentationsarzneimittel. Hierfür komme es auf die Wahrnehmung eines Verbrauchers an. Verbraucher würden von der Werbung - die in einer Fachzeitschrift erschienen ist - aber gar nicht erreicht. Die Darreichung in einer Tube und unter der Bezeichnung „Wundpflegecreme" kennzeichne die Creme nicht als Arzneimittel; gleiches gelte für den aufgedruckten Text: „für empfindliche und irritierte Haut". Ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot liege nicht vor. Die Werbung wecke beim Leserkreis der Zeitschrift nicht den Eindruck, sie betreffe ein zugelassenes Arzneimittel. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter. Er macht geltend, das Landgericht habe den Begriff des Arzneimittels verkannt. Die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel hänge weder von den subjektiven Absichten des Herstellers noch von den individuellen Verhältnissen und Vorkenntnissen der Werbeadressaten oder potentiellen Kunden ab. Maßgeblich sei vielmehr eine objektiv-generelle Betrachtung. Bei Ermittlung der objektiven Zweckbestimmung eines Produkts als Arzneimittel komme es auf die allgemeine Verkehrsauffassung und mithin auf die potentielle Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers an. Nach diesem Maßstab erweise sich die Creme der Beklagten im Gesamtzusammenhang der Werbung aus Anlage K 1 als Arzneimittel. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag des Klägers (Ziff. 1.1.) zurecht zurückgewiesen. Die beanstandete Werbung verstößt weder gegen § 3a HWG noch verletzt sie - soweit sie nicht ohnehin in Teilen durch das landgerichtliche Urteil untersagt worden ist - die Irreführungsverbote aus § 3 HWG, § 27 LFGB oder § 5 UWG. 1. Das Verbot aus § 3a HWG ist nicht einschlägig, weil es sich bei der „Cicalfate Wundpflege" der Beklagten nicht um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel im Sinne dieser Vorschrift handelt. a) § 3a Abs. 1 Satz 1 HWG verbietet die Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Die Vorschrift dient der Arzneimittelsicherheit und soll eine Irreführung über eine erfolgreiche zulassungsrechtliche Bewertung verhindern, ohne tatbestandlich eine Irreführung vorauszusetzen (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 5. Aufl. 2016, § 3a Rn. 1). Der Begriff des Arzneimittels bestimmt sich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG aus § 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Von Arzneimitteln zu unterscheiden sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 HWG „andere Mittel", insbesondere kosmetische Mittel i.S. des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LFGB). Nach § 2 Abs. 5 LFGB sind kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung des guten Zustandes, zur Parfümierung, zur Veränderung des Aussehens oder dazu angewendet werden, den Körpergeruch zu beeinflussen. Kosmetische Mittel können nicht zugleich Arzneimittel sein, § 2 Abs. 3 Nr. 2 AMG. Sie unterfallen als „andere Mittel" zwar dem Anwendungsbereich des HWG (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG), so dem Irreführungsverbot des § 3 HWG, das Verbot aus § 3a HWG gilt für sie aber nicht. b) Maßgebend für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel oder Kosmetikum ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter darstellt. Die Verkehrsanschauung wird regelmäßig durch eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung geprägt. Diese hängt ihrerseits davon ab, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Dabei kann die Vorstellung der Verbraucher auch durch die Auffassungen der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ferner durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verkehr allgemein entgegentritt (vgl. BGH, GRUR 2001, 450 - Franzbranntwein-Gel - juris Rn. 92; LG Frankfurt, PharmR 2014, 514 juris Rn. 92). Dem Aspekt der „Aufmachung" kommt auch in der für die Auslegung deutschen Rechts heranzuziehenden, weiten europarechtlichen Definition des Arzneimittelbegriffs in Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG eine maßgebliche Rolle zu. Ihr zufolge sind Arzneimittel (neben den „Funktionsarzneimitteln" gem. Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bezeichnet werden ("Präsentationsarzneimittel"). Eine ausdrückliche Bezeichnung als Arzneimittel ist hierfür nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (vgl. EuGH, GRUR 2001, 271 - Knob- lauch-Extrakt-Pulver-Kapsel - Ziff. 46). c) Nach diesen Maßgaben ist die Wundpflegecreme der Beklagten kein Arzneimittel, sondern ein Kosmetikum. aa) Zu Recht hat das Landgericht die beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten über die Wirkungen von „Cicalfate" in diesem Zusammenhang außer Betracht gelassen. Denn die Anzeige ist nicht Teil der „Aufmachung" (in einem weiteren Sinne) oder der Präsentation des Produkts, in der es dem Verkehr allgemein entgegen tritt. Vielmehr handelt es sich unstreitig um eine Werbung, die lediglich im Rahmen einer Fachzeitschrift für pharmazeutisch-technische Assistenten und Assistentinnen (im folgenden: PTAs) nach unwiderlegtem Vortrag der Beklagten einmalig erschienen ist. Dass die Beklagte ihr Produkt so oder ähnlich auf breiterer Basis und in allgemein zugänglichen Medien präsentieren würde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Einzelne Äußerungen mit einem derart beschränkten Adressatenkreis vermögen die allgemeine Verkehrsauffassung über die objektive Zweckbestimmung eines Stoffs als Kosmetikum oder Arzneimittel aber nicht zu prägen. Der Rechtssicherheit wäre hiermit nicht gedient, weil schon eine vereinzelte Werbemaßnahme für ein Kosmetikum mit „Arzneimittelbezug" zur Zulassungspflicht gemäß § 21 AMG und ohne Zulassung zum Verbot jeder weiteren, auch für sich genommen unbedenklichen, Werbung gem. § 3a HWG führen könnte. Der Verbraucherschutz erfordert eine derart ausgeweitete Definition der Arzneimittelbegriffes ebenfalls nicht. Denn vor einer verfälschenden Bewerbung von Kosmetika als „Schein"-Arzneimitteln und unzulässigen gesundheitsbezogenen Angaben schützen den Verbraucher die Irreführungstatbestände aus § 3 HWG, § 27 LFBG und § 5 UWG hinreichend (vgl. zum „Anschein" des Arzneimittels Meyer/Streinz, LFGB, 2. Aufl. 2012, § 27 Rn. 37). Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.06.2015 (I ZR 11/14, BeckRS 2016, 00549) steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Dieser Entscheidung, in der es um die Bewertung einer Mundspüllösung als Funktionsarzneimittel geht, lässt sich nur entnehmen, dass werbende Wirkungsbehauptungen dazu geeignet sein können, einen Stoff zu einem Präsentationsarzneimittel im Sinne der europarechtlichen Definition zu machen (ebd. Rn. 16 und 19). Unter welchen weiteren Voraussetzungen dies der Fall ist, war vom BGH nicht zu entscheiden. bb) Ohne die betreffenden Werbeaussagen präsentiert die Beklagte ihr Produkt bei einer Gesamtschau der hierzu vorgetragenen und allgemein bekannten Umstände nicht als Arzneimittel. Die Bezeichnung als „Wundpflegecreme" und die Indikation „für empfindliche und irritierte Hautstellen" eröffnen keinen sicheren Arzneimittelbezug. Der Markt für die Behandlung wunder Haut stellt neben heilenden Arzneimittelcremes ("Bepanthen") herkömmlich Mittel zur Verfügung, bei denen Körperpflege und Hautschutz im Vordergrund stehen, während die Heilwirkung einen - wenn auch erwünschten - Nebeneffekt darstellt ("Penaten"). Aus diesem Grund ist die Darreichung in einer Tube und als Creme ebenfalls nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für den Vertrieb über Apotheken, in denen heute neben Arzneimitteln vielfach hochwertige Hautpflegeprodukte angeboten werden. Die äußere Gestaltung der Tube - zentriertes Schriftbild; Fantasiegrafik, orange und schwarze Schrift auf weißem Grund, unten klein und zentriert „Paris" - zielt in ihrem Bemühen um schlichte Eleganz schließlich deutlich auf den Markt für anspruchsvolle kosmetische Produkte ab. 3. Die Werbung verstößt nicht gegen die Irreführungsverbote aus § 3 HWG, § 27 LFGB oder § 5 UWG. Sie erweckt bei den angesprochenen Fachkreisen, auf deren Verständnishorizont es ankommt (vgl. Bülow/Ring/Arzt/Brixius a.a.O. § 3 Rn. 23), nicht den falschen Eindruck, es handele sich bei „Cicalfate Wundpflege" um ein zugelassenes Arzneimittel. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Er gehört zwar nicht zum Kreis pharmazeutischen Fachpersonals, kann sich aber aus dem bekannten dualen Ausbildungsgang für PTAs (vgl. die Erläuterungen in Anlage K 8) ein hinreichend deutliches Bild vom Horizont eines idealtypischen PTA verschaffen. Von einer derart geschulten und in der Regel praktisch in einer Apotheke tätigen Person sind Kenntnisse in Arzneimittelkunde ebenso zu erwarten wie eine vertiefte Marktkenntnis und eine verstärkte Sensibilität für den Überschneidungsbereich von Pflege- und Heilmitteln. Auch werden die Produkte der Beklagten, eines der marktführenden Unternehmen im Bereich hochwertiger Bio-Kosmetik, einem großen Teil des pharmazeutischen Personals bekannt sein. Ungeachtet des deutlichen Gesundheitsbezugs der Werbung kann ein Angehöriger dieses Fachkreises erkennen, dass hier gesundheitliche Effekte eines Pflegemittels, nicht aber Wirkweisen eines zugelassenen Arzneimittels beworben werden. Der Senat vermag aus diesem Grund nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass ein nennenswerter Teil der Werbeadressaten auf die Idee käme, die „Cicalfate Wundcreme" seinerseits Verbrauchern als Arzneimittel anzupreisen. 4. Soweit der Kläger beantragt, die Unterlassungsgebote aus dem landgerichtlichen Urteil Ziff. 1 a) und b) durch „und/oder" zu verknüpfen, ist dies klarstellend auszusprechen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Für eine Zulassung der Revision besteht kein Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.