6 U 50/12

Leitsatz: Ein sinnfälliges Herrichten eines durch ein Verwendungspatent erfassten Gegenstands kann auch dann vorliegen, wenn der Gegenstand gerade die im Patentanspruch genannten, der Erreichung des Verwendungszwecks dienenden physischen und/oder chemischen Eigenschaften aufweist und für einen Einsatz ausgerichtet und angeboten wird, bei dem die Erreichung des patentgemäßen Verwendungszwecks (hier: Vermeidung von Krebsrisiken) im Zeitpunkt des Angebots allgemein für notwendig erachtet wird. Einer weiteren Manifestation der Bestimmung für den anspruchsgemäßen Verwendungszweck (etwa durch Gebrauchsanleitungen, Produkthinweise etc.) bedarf es in diesem Fall nicht.(Rn.85) (Rn.94) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.04.2012 (Az. 2 O 129/09) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, a) dass in Ziffer 1 des Tenors der auf die Tabelle folgende Halbsatz lautet: „wobei die Anteile von TiO2, BaO, SrO, ZrO2 11 Mol-% Na2O > 4 Mol-%“ Die in Belgien ansässige Beklagte zu 2 stellt dort Glasfaserprodukte her, die sie an die Beklagte zu 1 liefert. Die Beklagte zu 1 vertreibt diese Glasfaserprodukte unter anderem unter den Bezeichnungen „T1“, „T2“ und „T3“ (künftig: angegriffene Ausführungsformen) bundesweit an den Baustoffhandel (z.B. Baustoffmärkte), wo sie zur Verwendung als Dämmmaterial in Plattenform von Verbrauchern erworben werden können. Zuvor war in den Jahren 2007 und 2008 die zwischenzeitlich aufgelöste K GmbH & Co. KG für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland zuständig, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 4 war. Die K GmbH & Co. KG war wiederum Rechtsnachfolgerin der K GmbH, die vor dem Jahr 2007 für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war. Der Beklagte zu 3 war Mitgeschäftsführer der K GmbH und der Beklagten zu 4 und ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die angegriffenen Ausführungsformen haben die chemische Zusammensetzung, die im Patent beschrieben ist. Sie weisen einen Anteil von mindestens 10 % Glasfasern auf, bei denen der Durchmesser jeder einzelnen Faser größer oder gleich 8 Mikrometer ist. Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten wortsinngemäß von der Erfindung Gebrauch. Sie hat in erster Instanz beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagten mit folgenden Maßgaben verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass sie in der Bundesrepublik Deutschland Glasfasern zur Verwendung als Glasfasern, die kein kanzerogenes Potential zeigen, angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen haben, wenn die Glasfasern einen Durchmesser von = 8 µm aufwiesen, die Verletzung des Klagepatents nicht ausschließe. Das Bestreiten eines Anteils von 10 % Fasern mit einem Durchmesser = 8 µm stellt sich also das technische Problem einer Verwendung in einem „krebssensitiven Umfeld“ von vornherein nicht. Dünnere Glasfasern, insbesondere solche mit einem Durchmesser = 8 µm besitzen. Die letztgenannten „dicken“ Fasern liegen außerhalb der technischen Lehre des Klagepatents. Sie werden weder vorgeschrieben noch ausgeschlossen, sondern sind - solange in relevantem Umfang „dünne“ Fasern verwendet werden - für die Frage der Benutzung der technischen Lehre irrelevant. Diese Sichtweise ist nach Auffassung des Senats mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Nichtigkeitsverfahren (BGH NiUrt. Rn. 26) jedenfalls vereinbar. Die gegenteilige Auffassung der Cour d’Appel de Liège (vgl. Anlage BK 7), die eine Verletzung durch ein Produkt ausschließt, in dem auch Faserdurchmesser >= 8 µm vorkommen, hat der Senat gewürdigt, vermag ihr aber aus den dargestellten Gründen nicht beizutreten. Allerdings ist - wie die Cour d’Appel de Liège ebenfalls hervorhebt - für die Auslegung des Patentanspruchs der Anspruchswortlaut maßgeblich; ergänzend sind die Patentbeschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen (Art. 69 Abs. 1 EPÜ; BGHZ 160, 204, 209 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGHZ 189, 330 - Okklusionsvorrichtung; BGH GRUR 2013, 1279 - Seitenwandmarkierungsleuchte). Der Anspruchswortlaut lässt die dargestellte Deutung, die durch die Beschreibung des Klagepatents gestützt wird, jedoch ohne weiteres zu. Mit dem Nebensatz „und die einen Durchmesser von = 8 µm enthalten, schließt eine Benutzung des Merkmals 1 a) nach dem Ausgeführten nicht aus. Entscheidend ist, dass sie in erheblichem Umfang Glasfasern enthalten, die einen Durchmesser 5 µm, Durchmesser 3:1) stimmen mit den Fasern, die nach dem Klagepatent vorrangig untersucht wurden, überein (vgl. etwa [0002], [0021], [0023]). Nach Spalte 3 werden 2 mg Fasersuspension instilliert, nach dem Klagepatent 2 mg Fasermaterial, das in 0,4 ml Kochsalzlösung suspendiert ist ([0024]). Anhaltspunkte dafür, dass sich bei der Untersuchungsmethode nach dem zweiten Kriterium in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung wesentlich (mindestens Faktor 2) höhere Tumorraten ergeben würden wie nach der im Klagepatent genannten Untersuchungsmethode, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Maßgeblich ist - wie ausgeführt - ein Verwendungszweck, bei dem die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden muss. Die Beschreibung des Klagepatents konkretisiert die „gerade noch akzeptable“ Tumorrate durch den Hinweis auf bestimmte Tierversuche, bei denen nach 2 Jahren eine Tumorrate von unter 10 Prozent festgestellt wird. Wenn nun die für die angegriffenen Ausführungsformen einschlägigen gefahrstoffrechtlichen Normen Tierversuche vorsehen, die hochgradig ähnlich denjenigen sind, die im Klagepatent beschrieben sind und die ausweislich des Klagepatents zu deutlich unter dem genannten Grenzwert liegenden Tumorraten führen (< 5 Prozent statt < 10 Prozent), dann spricht jedenfalls der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die angegriffenen Ausführungsformen für einen Verwendungszweck eingesetzt werden, bei dem die Gefahr von Krebserkrankungen - mindestens - im gleichen Maße ausgeschlossen werden muss wie nach dem Klagepatent. Es wäre in dieser Situation Sache der Beklagten, den Anschein eines entsprechenden Schutzniveaus durch substantiierten Vortrag zu erschüttern. Hieran fehlt es. (4) Welches kanzerogene Potential die angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich besitzen, ist entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass sie in relevantem Maße Fasern mit den patentgemäßen geometrischen und chemischen Eigenschaften enthalten und dass diese für den patentgemäßen Verwendungszweck sinnfällig hergerichtet werden. Letzteres geschieht durch die Herstellung und den Vertrieb als Dämmmaterialien für den Hochbau; ein ausdrücklicher Hinweis auf das (gesetzlich vorgeschriebene) Fehlen eines kanzerogenen Potentials ist nicht erforderlich. Selbst wenn man aber verlangte, dass das Fehlen eines kanzerogenen Potentials für die angegriffenen Produkte festgestellt wird, würde sich an der Beurteilung nichts ändern. Denn die angegriffenen Ausführungsformen haben, wie erwähnt, die Anforderungen des zweiten Kriteriums der Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung erfüllt und sind deshalb verkehrsfähig. Damit gelten entsprechende Überlegungen: Angesichts der patentgemäßen chemischen Zusammensetzung der Glasfasern, die nach dem Klagepatent den Ausschluss des kanzerogenen Potentials bewirkt, und angesichts der weitgehenden Entsprechung der Testmethoden spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass bei Instillationsversuchen, die der Patentbeschreibung entsprechen, vergleichbar geringe Halbwertszeiten und damit Tumorraten unter 10 Prozent festgestellt würden. Konkrete gegenteilige Anhaltspunkte sind dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen; der Hinweis darauf, dass sich die in Spalte 3 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung genannten Kriterien deutlich voneinander unterschieden, vermag angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit des zweiten Kriteriums mit der im Klagepatent beschriebenen Untersuchungsmethode nicht zu überzeugen. (5) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Anforderungen an die sinnfällige Herrichtung nicht auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt, sondern auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Verletzungshandlung abzustellen. Die Verletzungshandlung ist die Ausrichtung der angegriffenen Produkte auf den patentgemäßen Verwendungszweck, also auf die Notwendigkeit der Vermeidung von Krebsrisiken beim jeweiligen Einsatz der Glasfasern. In welchem Maße diese Notwendigkeit besteht, bestimmt sich nach den tatsächlichen und rechtlichen Umständen im Zeitpunkt der Herrichtung der Produkte (vgl. auch BGH NiUrt. Rn. 55). Dies ergibt sich aus der vergleichsweise abstrakten Formulierung des geschützten Verwendungszwecks; ein „dynamischer Schutzbereich“ wird damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eingeführt. Aus demselben Grund ist unerheblich, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verwendung von Glasfasern für Isolierzwecke im Prioritätszeitpunkt zulässig war bzw. ob und inwieweit sich die gefahrstoffrechtliche Situation in der Zeit nach Anmeldung des Klagepatents geändert hat. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob eine patentgemäße Verwendung vorliegt, sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der behaupteten Verletzung. (6) Damit liegt eine sinnfällige Herrichtung zur Verwendung für den in Merkmal in genannten Zweck jedenfalls dann vor, wenn unter der Geltung der genannten Regelung (Abschnitt 23 des Anhangs zu § 1 der Chemikalien-Verbotsverordnung) Glasfasern als Dämmplatten angeboten oder in den Verkehr gebracht werden. Mit dem Anbieten erklärt der Anbietende konkludent, dass das angebotene Produkt den geltenden gesetzlichen Regelungen, also auch den gefahrstoffrechtlichen Anforderungen entspricht. Die Regelung ist in der dargestellten Form seit dem 01.06.2000 in Kraft. Die Geltung der genannten, die Verkehrsfähigkeit von Mineralfaserprodukten beschränkenden Regelung ist indessen keine notwendige Bedingung für das Vorliegen einer patentgemäßen Verwendung. Unter das Klagepatent fällt jede sinnfällige Herrichtung von Gegenständen, die die Glasfasern mit den genannten geometrischen und chemischen Eigenschaften enthalten, für Einsatzzwecke, bei denen aufgrund rechtlicher oder sonstiger Vorgaben die Gefahr von Krebserkrankungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden muss (vgl. BGH NiUrt. Rn. 20, 55). Dass für Produkte, die im Hochbau eingesetzt werden, die Gefahr von Krebserkrankungen sowohl der verarbeitenden Handwerker als auch der Nutzer der Gebäude möglichst ausgeschlossen werden muss, versteht sich von selbst. Im fraglichen Zeitraum ab dem 01.11.1998 (vgl. Klageantrag Ziff. 1) war die Verwendung von künstlichen Mineralfasern in Bereichen, in denen Menschen den Fasern ausgesetzt sind, als zumindest problematisch erkannt. Das ergibt sich nicht nur aus der Beschreibung der Klagepatentschrift, die von dieser Problematik ausgeht, die Tumorgefahr für nicht patentgemäße Glasfaserzusammensetzungen aufgrund von Versuchen dokumentiert und eine Lösung in Gestalt der Verwendung der anspruchsgemäßen Glasfasern anbietet, sondern auch aus der als Anlage K 10 vorliegenden Richtlinie 97/69/EG der Kommission vom 5. Dezember 1997, mit der die Richtlinie 67/548/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Einstufung, Verpackung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe geändert wurde. In den Erwägungsgründen heißt es u.a.: „Laboruntersuchungen haben ergeben, dass bestimmte künstlich hergestellte glasige (Silikat-) Fasern krebserzeugende Wirkung haben. Epidemiologische Studien haben zu Bedenken bezüglich der Gesundheitseffekte von künstlich hergestellten glasigen (Silikat-) Fasern Anlass gegeben. Die Liste der gefährlichen Stoffe in Anhang I der genannten Richtlinie [67/548/EWG] bedarf deshalb insbesondere hinsichtlich bestimmter, künstlich hergestellter glasiger (Silikat-) Fasern einer Anpassung und Erweiterung. …“ Als Konsequenz sah die geänderte Richtlinie 67/548/EWG nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten eine Pflicht zur Kennzeichnung der Mineralfaserprodukte mit dem Hinweis „Kann Krebs beim Einatmen erzeugen“ vor, die entfallen konnte, wenn nach bestimmten Testmethoden die Unbedenklichkeit des Produkts festgestellt wurde. Ferner hat die International Agency for Research on Cancer (IARC), eine Agentur der WHO, nach dem insoweit ebenfalls unbestrittenen Vortrag der Beklagten künstliche Mineralfasern seit 1988 als „possibly carcinogenic for humans“ (Gruppe 2B) eingestuft; erst 2002 wurde die Einstufung für Glaswolle auf „not classifiable as to its carcinogenicity“ (Gruppe 3) geändert. Im hier fraglichen Zeitraum wurde also die Verwendung von Glasfaserprodukten, die für den Kontakt mit Menschen bestimmt waren, mit Blick auf Krebsgefahren beim Einatmen als risikobehaftet angesehen. Mit dem Klagepatent wird eine Möglichkeit aufgezeigt, wie diese Risiken durch Auswahl geeigneter - auch „dünner“ - Glasfasern zu vermeiden sind, so dass solche Glasfaserprodukte auch dort eingesetzt werden können, wo sie mit Menschen in Berührung kommen. Wenn in dieser Situation für ein Glasfaserprodukt aus der Vielzahl möglicher Glasfaserzusammensetzungen gerade diejenige Zusammensetzung ausgewählt wird, bei der nach der Patentschrift ein Krebsrisiko mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird, und das Produkt dann für einen „krebssensitiven“ Einsatzzweck (hier: Dämmplatten für den Hochbau) angeboten wird, dann liegt (auch) darin eine sinnfällige Herrichtung des Produkts für die patentgemäße Verwendung. 4. Wegen der somit vorliegenden Patentverletzung stehen der Klägerin die im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche zu. Durch das Verwendungspatent ist der Patentinhaber wirksam dagegen geschützt, dass ein Dritter die zur Verwendung gelangende Substanz im Inland gewerbsmäßig zu dieser Verwendung herrichtet, feilhält oder in den Verkehr bringt oder dass ein Dritter gewerbsmäßig eine im Ausland für die Verwendung hergerichtete Substanz im Inland feilhält oder in den Verkehr bringt (vgl. BGHZ 88, 209 juris-Rn. 16 - Hydropyridin). Solche Verletzungshandlungen der Beklagten hat das Landgericht festgestellt, ohne dass dagegen in der Berufungsinstanz erhebliche Einwände vorgebracht werden. Hinsichtlich des Beklagten zu 3 ist allerdings in der Berufungsinstanz unstreitig, dass er überhaupt erstmals „im Jahr 2003“ (mangels anderer Anhaltspunkte geht der Senat vom 01.01.2003 aus) als Geschäftsführer bestellt wurde und diese Tätigkeit „in wechselnden Unternehmen“ (unstreitig in der K GmbH, der Beklagten zu 4 als persönlich haftender Gesellschafterin der K GmbH & Co. KG und der Beklagten zu 1) bis zum 22.09.2009 ausgeübt hat. Da er nur als Geschäftsführer für Geschäftsvorgänge der genannten Gesellschaften haftet, war der Zeitraum seiner Haftung entsprechend zu begrenzen. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Klage wurde am 16.07.2009 beim Landgericht eingereicht und „demnächst“ (i.S.d. § 167 ZPO) zugestellt. Dass die Klägerin länger als drei Jahre vor diesem Zeitpunkt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Identität der Beklagten gehabt hätte (§ 199 Abs. 1 BGB), ist dem Beklagtenvortrag nicht mit Substanz zu entnehmen. Aus dem Umstand, dass sich die Klägerin zur Begründung ihrer Ansprüche u.a. auf die Richtlinie 97/69/EG berufen hat, kann entgegen der Darstellung der Beklagten nicht auf einen früheren Kenntniszeitpunkt geschlossen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, welche Anforderungen an die sinnfällige Herrichtung eines Gegenstands zu einer patentierten Verwendung zu stellen sind, ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, so dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.