6 U 148/16

Leitsatz: Ist das Klagepatent im Patentnichtigkeitsverfahren erstinstanzlich durch die Aufnahme beschränkender Merkmale teilweise für nichtig erklärt worden, führt dies im Berufungsverfahren gegen das Verletzungsurteil grundsätzlich zur Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nach §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wenn die Verwirklichung dieser Merkmale im Verletzungsverfahren nicht erstinstanzlich festgestellt wurde. Anders liegt es allenfalls dann, wenn die Verwirklichung der hinzugefügten Merkmale bei summarischer Prüfung „offensichtlich“ ist bzw. „klar auf der Hand liegt“.(Rn.10) Der Antrag der Klägerin, den Einstellungsbeschluss vom 23. Mai 2017 wegen veränderter Umstände aufzuheben, wird abgelehnt. I. Die Beklagten sind durch Urteil des Landgerichts Mannheim vom 20. Oktober 2016 (richtigerweise: 20. September 2016) (2 O 114/15) wegen (mittelbarer) Verletzung des Verfahrensanspruchs 1 sowie wegen Verletzung des Vorrichtungsanspruchs 12 des Klagepatents EP 1 697 061 zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen und Vernichtung verurteilt. Dagegen wenden sie sich mit ihrer zulässigen Berufung, über die noch nicht entschieden ist. Mit Beschluss vom 23. Mai 2017 hat der Senat die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil im Umfang der Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt. Dem vorausgegangen war ein Hinweis des Bundespatentgerichts nach § 83 PatG, wonach die Ansprüche 1 und 12 des Klagepatents bei vorläufiger Würdigung nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhten. Mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 28. Juni 2017 (Anlage B 18) hat das Bundespatentgericht das Klagepatent in eingeschränkter Fassung aufrecht erhalten. Danach sind das erfindungsgemäße Verfahren und die erfindungsgemäße Vorrichtung zusätzlich dadurch gekennzeichnet, dass bei dem Verlauf der Kleberspur von einer Kamera zur nächsten automatisch umgeschaltet wird, wenn die Kleberspur von dem Segment der Kreisbahn einer Kamera über den Überlappungsbereich in das Segment der Kreisbahn einer anderen Kamera verläuft (früher: Unteranspruch 9). Die Klägerin beantragt nunmehr, den Einstellungsbeschluss vom 23. Mai 2017 wegen veränderter Umstände aufzuheben. Sie meint, das neu hinzugekommene Merkmal sei bei der angegriffenen Ausführungsform offenkundig verwirklicht. Die Beklagte bestreitet dies und verteidigt den Einstellungsbeschluss vom 23. Mai 2017 als nach wie vor richtig. II. Der zulässige Antrag der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist auch in dem nunmehr erreichten Sach- und Streitstand gerechtfertigt. 1. Ist das Klagepatent im Patentnichtigkeitsverfahren durch das Patentgericht erstinstanzlich für nichtig erklärt worden, führt dies grundsätzlich zur Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung aus dem Verletzungsurteil, weil damit der diesem Urteil zu Grunde liegenden Einschätzung, die Nichtigkeitsklage werde voraussichtlich erfolglos bleiben, die Grundlage entzogen ist (vgl. für das Revisionsverfahren: BGH, Beschlüsse vom 16. September 2014 – X ZR 61/13, Rn. 7 ff. – Kurznachrichten; vom 12. September 2016 – X ZR 14/15, Rn. 5 – Mähroboter). Im Grundsatz gilt dies auch, wenn das Klagepatent nur teilweise durch die Aufnahme beschränkender Merkmale für nichtig erklärt wurde und die Verwirklichung dieser Merkmale nicht erstinstanzlich festgestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2016 – X ZR 14/15, Rn. 6 – Mähroboter). Denn schon dann kann das erstinstanzliche Urteil mit der gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden und deshalb nicht die Richtigkeitsgewähr genießen, die seine vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt. Alternative Begründungen haben deshalb in einstweiligen Einstellungsverfahren grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Anders liegt es allenfalls dann, wenn die Verwirklichung des hinzugefügten Merkmals bei summarischer Prüfung „offensichtlich“ ist bzw. „klar auf der Hand liegt“ (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 13. Oktober 2014 – 6 U 118/14, juris Rn. 12 – Leiterbahnstrukturen; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. Januar 2016 – I-15 U 66/15, juris Rn. 5 = NZKart 2016, 139; vom 9. Mai 2016 – I-15 U 35/16, juris Rn. 7 = WuW 2016, 442; vgl. auch Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 43). 2. Nach diesen Maßstäben kann hier nicht von einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung abgesehen werden. Bei der in diesem Rahmen nur gebotenen summarischen Prüfung kann nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents in seiner vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung Gebrauch macht. a) Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Erkennen einer auf einem Substrat aufzubringenden Struktur mit mehreren Kameras (Anspruch 1 neu) sowie eine Vorrichtung hierfür (Anspruch 11 neu). Die Klägerin macht eine unmittelbare Verletzung des Anspruchs 1 (neu) und eine mittelbare Verletzung des Anspruchs 11 (neu) geltend. Die Merkmale beider Ansprüche lassen sich wie folgt gliedern: Anspruch 1 (neu): 1. Verfahren zum Erkennen einer auf einem Substrat aufzubringenden Struktur, vorzugsweise eine Kleberraupe oder Kleberspur mit mindestens zwei Kameras, insbesondere drei oder mehrere Kameras, 2. wobei die aufzubringende Struktur von einer Auftragseinrichtung auf das Substrat aufgebracht wird, 3. und die durch die Auftragseinrichtung auf dem Substrat aufgebrachte Struktur von den Kameras derart überwacht wird, dass 3.1 die Kameras mit zumindest einem Überlappungsbereich auf die aufgebrachte Struktur ausgerichtet sind, 3.2 die aufgebrachte Struktur, insbesondere die Kanten der Kleberspur, auf einer umlaufenden Bahn um die Auftragseinrichtung ermittelt wird, 3.3 die umlaufende Bahn derart vordefiniert ist, dass die aufgebrachte Struktur nach dem Aufbringen auf dem Substrat die umlaufende Bahn schneidet, wobei 3.4 jede Kamera ein Segment der umlaufenden Bahn im Wesentlichen in Form einer Kreisbahn unter Bildung eines kreisförmigen Calipers überwacht, 3.5 die Winkelwerte der Kreisbahn von 0 bis 360o ein globales Koordinatensystem bilden, 3.6 den Bildern der einzelnen Kameras ein Segment der Kreisbahn mit jeweils angrenzenden Überlappungsbereichen zugeordnet wird; 4. wobei bei dem Verlauf der Kleberspur von einer Kamera zur nächsten automatisch umgeschaltet wird, wenn die Kleberspur von dem Segment der Kreisbahn einer Kamera über den Überlappungsbereich in das Segment der Kreisbahn einer anderen Kamera verläuft. Anspruch 11 (neu): 1. Vorrichtung zum Erkennen einer auf einem Substrat aufzubringenden Struktur, vorzugsweise eine Kleberraupe oder Kleberspur, zur Durchführung eines Verfahrens gemäß den Ansprüchen 1 bis 10, wobei zumindest ein Beleuchtungsmodul und eine Sensoreinheit vorgesehen ist, dadurch gekennzeichnet, dass 2. die Sensoreinheit aus mindestens zwei Kameras, insbesondere drei oder mehreren Kameras, aufgebaut ist, 2.1 wobei die Kameras um die Einrichtung zum Auftragen der Struktur vorgesehen sind und an dieser derart angeordnet sind, dass die Kameras jeweils auf die Einrichtung zum Auftragen der Struktur ausgerichtet sind, 2.2. wobei die Kameras mit zumindest einem Überlappungsbereich auf die aufgebrachte Struktur ausgerichtet sind, 3. wobei 3.1 die aufgebrachte Struktur, insbesondere die Kanten der Kleberspur, auf einer umlaufenden Bahn um die Auftragseinrichtung ermittelt wird, und wobei die umlaufende Bahn derart vordefiniert ist, dass die aufgebrachte Struktur nach dem Aufbringen auf dem Substrat die umlaufende Bahn schneidet, 3.2 wobei jede Kamera einen Teil der umlaufenden Bahn derart überwacht, dass die einzelnen Teile der umlaufenden Bahn der Kameras gemeinsam mit den Überlappungsbereichen eine geschlossene umlaufende Bahn im Wesentlichen in Form einer Kreisbahn unter Bildung eines kreisförmigen Calipers bilden, welche als Überwachungsbereich auf dem Substrat um die Auftragseinrichtung umlaufend verläuft, und wobei die Winkelwerte der Kreisbahn von 0 bis 360o ein globales Koordinatensystem bilden, 3.3 wobei den Bildern der einzelnen Kameras ein Segment der Kreisbahn mit jeweils angrenzenden Überlappungsbereichen zugeordnet wird; 4. wobei bei dem Verlauf der Kleberspur von einer Kamera zur nächsten automatisch umgeschaltet wird, wenn die Kleberspur von dem Segment der Kreisbahn einer Kamera über den Überlappungsbereich in das Segment der Kreisbahn einer anderen Kamera verläuft. b) Die Beklagte ist im Bereich von Systemen zur Klebstoff- und Dichtmittelinspektion eine Mitbewerberin der Klägerin und vertreibt unter dem Handelsnamen [H.] ein Bildverarbeitungssystem für die Qualitätssicherung von Klebstoffauftragsprozessen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Die Beklagte hat die angegriffene Ausführungsform der [A.] AG im Rahmen einer von dieser im Zeitraum zwischen August und Dezember 2015 erfolgten Ausschreibung für eine Auftragsvergabe angeboten. In einer Pressemitteilung der Beklagten vom 15. Juni 2004 (Anlage K 12) ist die angegriffene Ausführungsform näher beschrieben (Anlage K 12 S. 5 oben). Die nachstehende Abbildung ist dieser Pressemitteilung (Anlage K 12 S. 5) entnommen und wurde von der Klägerin beschriftet: Die angegriffene Ausführungsform umfasst die dreieckige Vorrichtung mit den abgeflachten Ecken bestehend aus einem Sensor, drei Kameras und einem Beleuchtungsmodul. Die angegriffenen Ausführungsform besitzt in ihrer Mitte ein Loch, durch welches – wie auf der vorstehenden Abbildung gezeigt – die Auftragsdüse des Roboterarms hindurchgeführt wird, um sie so am Roboterarm zu platzieren. Nicht zur angegriffenen Ausführungsform gehören die Auftragsdüse selbst, der Roboterarm und die Klebstoffzufuhr. Das Handbuch der angegriffenen Ausführungsform wurde von der Klägerin als Anlage K 14 vorgelegt. Mit der angegriffenen Ausführungsform wird, bevor sie zur Überwachung von Kleberspuren eingesetzt wird, ein sogenanntes „Teach-In“ durchgeführt, bei dem entweder bereits eine Kleberspur auf einem Substrat aufgebracht ist oder eine solche während des „Teach-In“-Laufs aufgebracht wird. In beiden Fällen sind alle drei Kameras der angegriffenen Ausführungsform während des „Teach-Ins“ eingeschaltet. Ein Kreis-Caliper wird dabei nicht eingesetzt. Nach dem „Teach-In“ wird anhand der von allen drei Kameras aufgenommenen Bildern von einer Bedienperson oder automatisch („Auto-Teach-Funktion“, vgl. Bl. 423, 587 ff. GA II) entschieden, welche der Kameras bei der Überwachung jeweils aktiv sein müssen. Dabei können ein oder zwei, niemals aber drei Kameras aktiv sein. Nach dem Abschluss des „Teach-Ins“ kann die angegriffene Ausführungsform zur Überwachung im Wege sogenannter Überwachungsläufe eingesetzt werden. Die diesen Überwachungsläufen wird jeweils die Kamera eingesetzt, die im „Teach-In“-Lauf für die entsprechende Position der Referenzkleberspur programmiert wurde. Die Umschaltung erfolgt allein anhand der durch den „Teach-In“-Lauf gewonnenen Programmierung, nicht anhand des tatsächlichen Verlaufs der gerade zu überwachenden Kleberspur (vgl. Bl. 541, 587 ff. GA II). c) Bei dieser Sachlage erscheint zweifelhaft, ob die angegriffene Ausführungsform insbesondere von dem neu hinzugekommenen Merkmal 4 Gebrauch macht. Der „Teach-In“-Lauf dürfte als Verletzungsfall von vornherein ausscheiden, weil bei diesem alle Kameras aktiv sind. Ein „automatisches Umschalten“ von einer Kamera zur nächsten (Merkmal 4 neu) findet hierbei nicht statt. Aber auch der Überwachungslauf erfüllt bei summarischer Prüfung Merkmal 4 nicht. Um eine auf einem Substrat aufzubringende Struktur, vorzugsweise eine Kleberraupe oder Kleberspur zu erkennen (Merkmal 1), sieht das Klagepatent vor, dass die auf dem Substrat aufgebrachte Struktur von Kameras überwacht wird (Merkmal bzw. Merkmalsgruppe 3). Jede Kamera überwacht ein Segment der umlaufenden Bahn um die Auftragseinrichtung im Wesentlichen in Form einer Kreisbahn unter Bildung eines kreisförmigen Calipers, wobei den Bildern der einzelnen Kameras ein Segment der Kreisbahn mit jeweils angrenzenden Überlappungsbereichen zugeordnet wird (Merkmale 3.4, 3.6 bzw. 3.2, 3.3). Wenn die Kleberspur von dem Segment der Kreisbahn einer Kamera über den Überlappungsbereich in das Segment der Kreisbahn einer anderen Kamera verläuft, wird von einer Kamera zur nächsten automatisch umgeschaltet (Merkmal 4 neu). Der Anspruchswortlaut und die Beschreibung legen das Verständnis nahe, dass das in Merkmal 4 beschriebene „automatische Umschalten“ davon abhängen soll, welchen tatsächlichen Verlauf der aktuell aufgebrachten Kleberspur die aktive Kamera ermittelt und nicht etwa davon, welcher Verlauf der Kleberspur aufgrund einer eingelernten Referenzkleberspur erwartet wird. In Abs. [0019] wird der Vorteil der im Merkmal 4 (neu) bezeichneten Maßnahme u.a. darin gesehen, dass „dem Verlauf der Spur bzw. der Lage der Spur sicher gefolgt werden kann und diese entsprechend voraussehbar sind.“ In Abs. [0031] spricht die Beschreibung davon, dass ein Überlappungsbereich von mindestens 10° ein „vollautomatisches Umschalten“ ermöglicht, da die Kamera dann nicht gebunden ist an die Roboterposition oder eine zeitliche Komponente, sondern sich auf die „aktuellen Inspektionsergebnisse“ bezieht. In Übereinstimmung davon beschreibt Abs. [0058] die „Onlineüberwachung der aufgebrachten Klebstoffspur“. All dies deutet in die Richtung, dass das Klagepatent ein automatisches Umschalten für den Fall lehrt, dass die im Inspektionslauf aktuell überwachte Kleberspur tatsächlich über den Überlappungsbereich in das Blickfeld einer anderen Kamera wechselt. Ginge die Lehre dahin, dass das Umschalten etwa auch in Abhängigkeit von der Roboterposition oder einer zeitlichen Komponente erfolgen kann, wäre eine an diese Varianten angepasste Fassung des Merkmals 4 bzw. Unteranspruchs 9 zu erwarten gewesen. Dies gilt gerade auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Klagepatent von der Möglichkeit ausgeht, eine „Referenzkleberspur“ einzulernen (Abs. [0050], [0055] f.) und die dabei gewonnene automatische Parametrisierung für den Inspektionslauf zusammen mit einem Verlaufsfile für die Inspektion einer aufgebrachten Kleberspur zu verwenden (Abs. [0057]). Denn Merkmal 4 spricht gerade nicht davon, dass das Umschalten vom Verlauf der Referenzkleberspur abhängt, sondern stellt auf die Kleberspur selbst ab, womit in der Terminologie des Klagepatents die „online“ überwachte aufzubringende Kleberspur gemeint sein dürfte. Bei dieser im summarischen Verfahren naheliegenden und von der Klägerin nicht hinreichend entkräfteten Auslegung des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform von dessen technischer Lehre keinen Gebrauch. Denn die angegriffene Ausführungsform berücksichtigt nach dem zuletzt erreichten Sach- und Streitstand bei der Wahl der im Überwachungslauf jeweils aktiven Kamera(s) nicht den tatsächlichen Verlauf der aktuell aufgebrachten Kleberspur. Vielmehr arbeiten die Kameras die im Teach-In-Lauf erlernte Routine unabhängig davon ab, wo die Kleberspur tatsächlich verläuft. Anders ausgedrückt schalten sie in Abhängigkeit von der Referenzkleberspur um. Dies verwirklicht die Lehre des Klagepatents in seiner aufrecht erhaltenen Fassung bei summarischer Prüfung nicht.