9 U 18/16

Leitsatz: 1. Ein Palettentauschvertrag, in dem der Frachtführer gegenüber dem Absender das Tauschrisiko übernimmt, kann auch konkludent abgeschlossen werden.(Rn.22) 2. Für die Annahme eines konkludenten Tauschvertrages mit einem bestimmten Inhalt kommt es in einer langjährigen Vertragsbeziehung auf die Praxis an, wie die Parteien die Frachtaufträge abgewickelt haben. Dabei können die Führung eines Palettenkontos, die monatliche Abstimmung des Kontos zwischen den Vertragspartnern und die Praxis des Ausgleichs von Fehlbeständen eine Rolle spielen.(Rn.23) 3. Gleicht der Frachtführer, der in einem Palettentauschvertrag das Tauschrisiko übernommen hat, einen Fehlbestand nicht aus, kann der Absender unter den Voraussetzungen gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 S. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch geltend machen.(Rn.18) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 11.01.2016 - 12 O 16/15 KfH - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.624,- Euro zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.11.2014. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. III. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Beklagte. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Halbzeuge aus Aluminium herstellt. Die Beklagte betrieb bis Ende des Jahres 2013 eine Spedition. Über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren führte die Beklagte für die Klägerin Frachtaufträge aus, um die von der Klägerin hergestellten Produkte zu den Kunden zu transportieren. Im Jahr 2009 schlossen die Parteien einen schriftlichen Rahmenvertrag ab (I 183 ff.). In der Folgezeit vergab die Klägerin die einzelnen Transportaufträge auf der Basis des Rahmenvertrages. Die Klägerin macht nach Ende der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien zum 31.12.2013 Schadensersatzansprüche geltend aus einem von ihr behaupteten Palettentauschvertrag. Eine schriftliche Vereinbarung über einen „Palettentausch“ gab es zwischen den Parteien nicht, auch nicht in dem Rahmenvertrag aus dem Jahr 2009. Die Transportaufträge wurden im Laufe der Vertragsbeziehungen von mehr als 20 Jahren immer auf die gleiche Art und Weise durchgeführt. Die Beklagte erhielt die zu transportierenden Waren entweder auf Europaletten oder in sogenannten Gitterboxen, welche jeweils von der Klägerin zur Verfügung gestellt wurden. Die Beklagte lieferte das Transportgut beim Empfänger mit den Ladehilfsmitteln ab. Die Parteien strebten unstreitig an, dass die Beklagte jeweils Europaletten und Gitterboxen in gleicher Anzahl zur Klägerin zurück brachte. Dabei fand jedoch in der Regel kein Tausch „1:1“ von Paletten und Gitterboxen beim jeweiligen Empfänger statt; vielmehr sorgte die Beklagte im Rahmen der Geschäftsbeziehung zur Klägerin dafür, dass die Klägerin, ggfs. mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung, entsprechende Ladehilfsmittel von beliebigen anderen Empfängern erhielt, welche Europaletten und leere Gitterboxen zum Rücktransport zur Klägerin zur Verfügung stellten. Während der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien führte die Klägerin für die Beklagte ein Palettenkonto, auf welchem einerseits die der Beklagten überlassenen Ladehilfsmittel und andererseits die von ihr zurückgebrachten Ladehilfsmittel erfasst wurden. Die Klägerin übersandte der Beklagten regelmäßige monatliche Abschlüsse, die mit einem Saldo zugunsten der Klägerin oder zugunsten der Beklagten endeten, und die einzelnen Paletten- und Gitterboxenbewegungen während des Monats enthielten. Die Kontobewegungen auf dem Palettenkonto wurden jeweils zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und einem Mitarbeiter der Beklagten abgestimmt. Wenn im Laufe der Zeit ein etwas größerer Saldo zu Lasten der Beklagten entstanden war, sorgten die Parteien in der Folgezeit dafür, dass dieser Rückstand durch eine entsprechende Zahl von Paletten und Gitterboxen von der Beklagten ausgeglichen wurde. Im Laufe des Jahres 2013 erhöhten sich die Salden für Paletten und Gitterboxen zu Gunsten der Klägerin. Zum Ende des Jahres 2013 fehlten der Klägerin nach der Aufstellung im Palettenkonto 2.606 Europaletten und 230 Gitterboxen. Die Beklagte gab Anfang des Jahres 2014 nochmals 14 Europaletten zurück, so dass ein Saldo von 2.592 Europaletten verblieb. Die in dem von der Klägerin geführten Palettenkonto angegebenen Europaletten und Gitterboxen wurden von der Beklagten in der Folgezeit trotz entsprechender Mahnungen der Klägerin nicht ausgeglichen. Mit Anwaltsschreiben vom 11.11.2014 (Anlage K6) verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen nicht zurückgegebener Paletten und Gitterboxen. Die Klägerin setzte eine Frist bis zum 25.11.2014. Es erfolgte weiterhin keine Rückgabe von Ladehilfsmitteln, und auch keine Zahlung von Schadensersatz durch die Beklagte. Im Verfahren vor dem Landgericht hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von insgesamt 35.624 Euro nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte sei aufgrund einer Palettentauschvereinbarung verpflichtet gewesen, Ladehilfsmittel in gleicher Anzahl, wie sie diese von der Klägerin erhalten hatte, zurückzugeben. Da die Beklagte ihrer Rückgabeverpflichtung nicht nachgekommen sei, schulde sie Schadensersatz. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie sei im Laufe der Vertragsbeziehungen lediglich verpflichtet gewesen, sich um eine Rückgabe von Paletten und Gitterboxen bei den jeweiligen Empfängern der Ladungen zu bemühen. Dieser Bemühensverpflichtung sei sie nachgekommen. Es gebe keine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach die Beklagte das Tauschrisiko (Schadensersatz wegen nicht zurückgegebener Ladehilfsmittel) zu tragen habe. Die Beklagte weist darauf hin, dass sie nach dem Ende der Vertragsbeziehungen versucht habe, Paletten und Gitterboxen von der Empfängerin J. GmbH in T. zurück zu bekommen. Diese Bemühungen seien jedoch aus Gründen, welche die Beklagte nicht zu vertreten habe, erfolglos verlaufen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.01.2016 die Klage abgewiesen. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch bestehe nicht, da die Parteien weder konkludent noch ausdrücklich einen Palettentausch mit einer Überbürdung des Tauschrisikos auf die Beklagte vereinbart hätten. Aus dem Umstand allein, dass die Beklagte sich im Laufe der Vertragsbeziehungen bemüht habe, Paletten und Gitterboxen von den Ladungsempfängern zur Klägerin zurückzuführen, ergebe sich eine solche Vereinbarung nicht. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält an ihren erstinstanzlichen Anträgen fest. Das Landgericht habe wesentlichen Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz übergangen. Aus einer Vielzahl von Umständen ergebe sich, dass die Parteien konkludent einen Palettentausch vereinbart hätten, bei dem die Beklagte das Tauschrisiko tragen sollte. Der Geschäftsführer der Beklagten sei sich dieser Vereinbarung bewusst gewesen. Nur so sei zu erklären, dass die Beklagte in einem Schadensersatzprozess gegen die Empfängerin J. GmbH vorgetragen habe, sie müsse an die Klägerin Schadensersatz leisten, wenn es ihr nicht gelinge, Paletten und Gitterboxen von der J. GmbH zu erhalten, um diese an die Klägerin zurückzugeben. Die Klägerin beantragt, 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Freiburg, verkündet am 11.01.2016, Az. 12 O 16/15 KfH, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.624,- Euro nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.03.2014 an die Klägerin zu zahlen, 2. unter weiterer Abänderung des Urteils des Landgerichts Freiburg, verkündet am 11.01.2016, Az. 12 O 16/15 KfH, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin hinsichtlich der Forderung ihres Verfahrensbevollmächtigten aus Rechnung Nr. 150008 in Höhe des Nettobetrages von 1.539,50 Euro freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg, Az. 12 O 16/15 KfH vom 11.01.2016 zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Aus den von der Klägerin vorgebrachten Umständen lasse sich der Abschluss eines Palettentauschvertrages, bei dem das Tauschrisiko auf Seiten der Beklagten liegen sollte, nicht herleiten. Der Versuch der Beklagten wegen 865 Europaletten und 180 Gitterboxen Schadensersatz von der J. GmbH in T. zu erlangen, sei gescheitert. Nach einem Hinweisbeschluss des Thüringer Oberlandesgerichts vom 27.04.2016 habe die Beklagte die Berufung gegen ein erstinstanzliches klageabweisendes Urteil des Landgerichts Erfurt zurückgenommen. Die Beklagte ist der Auffassung, wenn sie wegen der bei der J. GmbH verbliebenen Ladehilfsmittel von dieser Empfängerin keinen Schadensersatz erlangen könne, dann könne es auch nicht sein, dass sie insoweit gegenüber der Klägerin Schadensersatz leisten müsse. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Hauptsache Erfolg. Die Klägerin hat wegen nicht zurückgegebener Ladehilfsmittel (Paletten und Gitterboxen) einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 35.624 Euro. 1. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beruht auf §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB. Die Parteien hatten einen Palettentauschvertrag abgeschlossen. Bei diesem Vertrag handelte es sich um einen modifizierten Sachdarlehensvertrag (vgl. Ebenroth/Reuschle, HGB, 3. Auflage 2015, § 407 BGB, Rn. 53). Der Tauschvertrag sah vor, dass die Beklagte als Transportunternehmer jeweils Ladehilfsmittel der Klägerin übernahm und zu den jeweiligen Empfängern brachte. Die Beklagte war verpflichtet, gleichartige Ladehilfsmittel in entsprechender Menge zur Klägerin zurückzubringen, wobei es der Beklagten überlassen blieb, ob sie im Einzelfall von der jeweiligen Empfängerin Paletten in gleicher Anzahl erhielt, um sie der Klägerin zu bringen, oder ob sie von anderen Empfängern dort zur Verfügung stehende Paletten und Gitterboxen - ggfs. später - bei der Klägerin anlieferte. Um den Ausgleich der Ladehilfsmittel zu überwachen, führte die Klägerin für die Abwicklung der Verträge mit der Beklagten ein Palettenkonto. Zwischen den Parteien war vereinbart, dass jeweils am Monatsende Salden zu bilden waren, mit der Maßgabe, dass der jeweilige Saldo maßgeblich war für die ggfs. noch bestehenden Rückgabepflichten der Beklagten. Die Beklagte war nach der vertraglichen Vereinbarung verpflichtet, das Tauschrisiko zu tragen; das heißt, es oblag der Beklagten, jeweils für die Rückführung von Ladehilfsmitteln in entsprechender Anzahl zu sorgen. Am Ende der vertraglichen Beziehungen der Parteien bestand unstreitig ein Saldo von 2.592 Stück Europaletten und 230 Gitterboxen zugunsten der Klägerin. Das vorgerichtliche Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11.11.2014 (Anlage K6) ist dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin zwar Schadensersatz verlangt hat, dass sie jedoch auch mit einer Rückführung der schon früher gegenüber der Beklagten abgerechneten Paletten und Gitterboxen einverstanden gewesen wäre. Da die Beklagte die Ladehilfsmittel innerhalb der gesetzten Frist nicht zurückgegeben hat, schuldet sie gemäß §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz. Dieser errechnet sich wie folgt: 2.592 Europaletten zu je 7 Euro: 18.144 Euro 230 Gitterboxen zu je 76 Euro: 17.480 Euro Summe: 35.624 Euro Der Wert der fehlenden Ladehilfsmittel ist zwischen den Parteien unstreitig. 2. Zwischen den Parteien ist ein konkludenter Palettentauschvertrag zustande gekommen. a) Aus der von den Parteien über 20 Jahre lang geübten Praxis des Palettentauschs folgt, dass ein Tauschvertrag - mit dem Tauschrisiko auf Seiten der Beklagten - vertraglich gewollt war. Hierfür spricht vor allem das von der Klägerin geführte Palettenkonto, welches regelmäßig zwischen den Parteien abgeglichen wurde. Aus der Führung des Palettenkontos ergibt sich, dass die Beklagte jeweils für den Ausgleich fehlender Paletten verantwortlich sein sollte, wobei die Klägerin mit einer Rückführung der Ladehilfsmittel mit entsprechender Verzögerung einverstanden war. Dass die Beklagte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien das Tauschrisiko übernehmen sollte, ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte im Laufe der langjährigen Vertragsbeziehungen - unstreitig - regelmäßig für einen Ausgleich des jeweils von der Klägerin errechneten Saldos sorgte. Wenn die Beklagte für einzelne Fahrten, die nur der Rückholung von Paletten dienten, eine gesonderte Vergütung erhalten haben sollte - wie der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin angegeben hat -, ändert dies nichts an der Übernahme des Tauschrisikos. Auch der jeweilige Abgleich des Kontos zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und einem Mitarbeiter der Beklagten machte nur Sinn, wenn sich aus den festgestellten Salden Verpflichtungen der Beklagten ergeben sollten. Der Umstand, dass die Parteien im Rahmenvertrag vom April 2009 keine ausdrückliche Regelung getroffen haben, steht angesichts der eindeutigen Praxis nicht entgegen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem Rahmenvertrag eine bestimmte zu diesem Zeitpunkt bereits langjährig geübte Praxis zugrunde lag, so dass die Parteien eine ausdrückliche Regelung des Palettentauschs für nicht erforderlich hielten. Es ist dabei auch auf die Ausschreibung vom 24.02.2009 (Anlage K17) hinzuweisen, welche dem Abschluss des Rahmenvertrages vorausging. In dieser Ausschreibung hatte die Klägerin darauf hingewiesen, dass „Nebenkosten“ des Frachtführers (u.a.) für „Europalettentausch“ in den kalkulierten Frachtsätzen enthalten sein sollten. Mit diesen „Nebenkosten“ war unter den gegebenen Umständen - im Hinblick auf die langjährige Praxis der Parteien - das von der Beklagten zu übernehmende Tauschrisiko beim Palettentausch gemeint. Das spätere Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten bestätigt den Abschluss eines konkludenten Palettentauschvertrages. In dem gegen die J. GmbH geführten Schadensersatzprozess hat die Beklagte ausdrücklich geltend gemacht, sie hafte gegenüber der Klägerin dafür, dass die ihr übergebenen Transportmittel wieder zurückgeführt werden. (Vgl. das unstreitige Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 13.07.2015, Seite 4, I 133.) Der Geschäftsführer der Beklagten hat mithin selbst die langjährige Praxis der Parteien dahingehend verstanden, dass die Beklagte für Fehlbestände bei den Ladehilfsmittel verantwortlich war. Auch die E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 18.03.2014 an die J. GmbH (Anlage K 16) spricht für ein solches Verständnis: Aus der E-Mail ergibt sich, dass zwischen der J. GmbH und der Beklagten ein Abgleich von Palettenfehlbeständen stattfand; dieser Abgleich korrespondierte mit der Verantwortlichkeit der Beklagten für Palettenfehlbestände im Verhältnis zur Klägerin. b) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es im Transportgewerbe sehr unterschiedliche Regelungen und Vereinbarungen beim Umgang mit Paletten im Verhältnis zwischen Absender, Frachtführer und Empfänger gibt. Der Umstand für sich allein, dass der Transportunternehmer regelmäßig in gewissem Umfang dem Absender Paletten zurückbringt, rechtfertigt noch nicht ohne Weiteres die Annahme eines Palettentauschs mit der Übernahme des Tauschrisikos durch den Transportunternehmer (vgl. Koller, Transportrecht, 9. Auflage 2016, § 7 HGB, Rn. 55 ff.). Aus den oben angeführten Gründen ist vorliegend jedoch auf den Willen der Parteien zu schließen, dass die Beklagte das Tauschrisiko übernehmen sollte. aa) Gelegentlich vereinbaren der Absender und der Transportunternehmer, dass letzterer bei jedem Transport vom jeweiligen Empfänger Paletten zurück bringen soll, ohne dass der Transportunternehmer dafür verantwortlich ist, dass er vom Empfänger eine bestimmte Anzahl von Paletten erhält (vgl. zu einer solchen Möglichkeit Koller, aaO, § 407 HGB, Rn. 55). Eine solche Vereinbarung kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht gehalten war, Paletten jeweils vom Empfänger einer Sendung zurückzubringen; vielmehr oblag es der Beklagten, selbst zu entscheiden, von welchen anderen Empfängern sie Paletten entgegen nahm, um diese der Klägerin zurück zu bringen. bb) Nicht selten wird in der Praxis zwischen dem Absender und dem Transportunternehmer - nur - vereinbart, dass sich der Transportunternehmer um die Rückführung oder einen Ausgleich von Paletten „bemühen“ soll, ohne Haftung für Fehlbestände (vgl. Koller aaO, § 407 HGB, Rn. 57). Gegen eine solche Vorstellung der Parteien spricht vorliegend die einvernehmliche Führung des Palettenkontos durch die Klägerin, aus der sich ergibt, dass die Beklagte für Fehlbestände haften sollte. Diesem Verständnis entsprach auch das Verhalten der Beklagten, die über einen Zeitraum von vielen Jahren - mit Ausnahme eines gewissen Zeitraums im letzten Vertragsjahr - für einen regelmäßigen Ausgleich des Palettenkontos sorgte. cc) Auf die Frage, ob die Klägerin selbst die Möglichkeit gehabt hätte, aufgrund ihres Eigentums und aufgrund ihrer vertraglichen Beziehungen zu den Sendungsempfängern Paletten zurück zu erhalten, kommt es nicht an. Da die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin für Fehlbestände verantwortlich war (siehe oben), würde das Verhalten der Klägerin gegenüber Sendungsempfängern nur dann eine Rolle spielen, wenn die Klägerin durch ihr Verhalten eine Rückführung von Ladehilfsmitteln durch die Beklagte verhindert hätte. Dies ist von der Beklagten jedoch nicht geltend gemacht. Insbesondere ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten zu den Transporten zu der Firma J. GmbH, wo Ladehilfsmittel in gewissem Umfang verblieben sein sollen, nicht, dass die Klägerin für einen Verbleib von Paletten und Gitterboxen bei der Firma J. GmbH verantwortlich gewesen wäre (vgl. den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 09.03.2015, Seite 4, I 63). Da die Beklagte für Fehlbestände bei den Ladehilfsmitteln verantwortlich war, könnte sie sich im Übrigen gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann entlasten, wenn sie eine entsprechende Anzahl von Ladehilfsmitteln auch nicht von anderen Sendungsempfängern hätte erlangen können. dd) Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur üblichen Praxis im Transportgewerbe kam entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Betracht. Denn bei der Frage, welcher Erklärungswert einer bestimmten langjährigen Praxis der Parteien - für die Frage des Tauschrisikos - zukommt, handelt es sich um eine Rechtsfrage, und nicht um eine Tatsachenfrage, die durch ein Sachverständigengutachten zu klären wäre. c) Die Schriftformklausel in der Rahmenvereinbarung vom April 2009 (vgl. § 8 des Vertrages, I 189) steht der konkludenten Palettentauschvereinbarung nicht entgegen. Angesichts der langjährigen einvernehmlichen Praxis haben die Parteien die Formabrede im Rahmenvertrag konkludent abbedungen (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017, § 125 BGB, Rn. 19 mit Rechtsprechungsnachweisen). d) Auch die Vereinbarung der ADSp (vgl. § 5 des Rahmenvertrages) steht der Palettentauschvereinbarung nicht entgegen. Ziffer 4 ADSp 2003 spielt für die Verwendung von Ladehilfsmitteln im Verhältnis zwischen Absender und Transportunternehmer nur „mangels Vereinbarung“ eine Rolle. Vorliegend haben die Parteien eine konkludente Vereinbarung abgeschlossen (siehe oben), die der allgemeinen Regelung in Ziffer 4 ADSp 2003 vorgeht. e) Die Beklagte meint, es sei unbillig, dass sie für fehlende Europaletten und Gitterboxen auch insoweit haften müsse, als sie ihrerseits nicht mehr in der Lage sei, Schadensersatzansprüche gegen der Firma J. GmbH durchzusetzen, bei welcher Ladehilfsmittel in gewissem Umfang verblieben seien. Diese Erwägungen spielen für die Haftung der Beklagten keine Rolle, da sie im Verhältnis zur Klägerin vertraglich das Risiko übernommen hat, für Fehlbestände bei den Ladehilfsmitteln einzustehen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht, dass sie - vor der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Firma J. GmbH - nicht in der Lage gewesen wäre, dort verbliebene Paletten und Gitterboxen abzuholen und der Klägerin zurückzubringen. 3. Die Beklagte schuldet Verzugszinsen (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB) seit dem 26.11.2014. Sie ist durch das außergerichtliche Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11.11.2014 mit Ablauf der dort gesetzten Frist in Verzug geraten. 4. Vorgerichtliche Anwaltskosten kann die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte bereits vor dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 11.11.2014 in Verzug befunden hat. Die Voraussetzungen für eine Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 2 BGB sind mithin nicht ersichtlich. Auch § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus; denn zum Zeitpunkt des kostenauslösenden Anwaltsschreibens vom 11.11.2014 war noch kein Schadensersatzanspruch entstanden (s.o.1.). 5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, Ziffer 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO. 6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt. Die Auslegung des Verhaltens der Parteien im Sinne eines konkludenten Palettentauschvertrages mit der Übernahme des Tauschrisikos durch die Beklagte beruht auf den Umständen des Einzelfalls. Der Senat weicht bei dieser Auslegung nicht von den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, soweit diese veröffentlicht wurden, ab. 7. Der Senat hat die Parteibezeichnung im Rubrum entsprechend den übereinstimmen den Angaben beider Parteien berichtigt (§ 319 Abs. 1 ZPO).