9 W 40/18

Leitsatz: 1. Bei einem zulässigen Ablehnungsgesuch ist im Zivilprozess grundsätzlich eine dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin einzuholen. Der Umstand, dass die Ablehnung durch eine in der Akte dokumentierte richterliche Entscheidung (Beweisbeschluss) ausgelöst wird, macht die dienstliche Stellungnahme nicht entbehrlich.(Rn.9) 2. Die Einholung der dienstlichen Stellungnahme ist ein wesentlicher Teil des Ablehnungsverfahrens. Weist das Gericht den Ablehnungsantrag ohne Einholung einer dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin zurück, kommt auf die sofortige Beschwerde eine Aufhebung und Zurückverweisung an das Ausgangsgericht zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Ablehnungsverfahrens in Betracht.(Rn.13) 1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten werden die Beschlüsse des Landgerichts Konstanz vom 15.10.2018 und vom 05.11.2018 - Az: M 4 O 287/17 - aufgehoben. 2. Das Verfahren wird zur neuen Entscheidung des Landgerichts über den Befangenheitsantrag der Beklagten gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. M. zurückverwiesen. I. Die Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 21.01.2016 von der Beklagten eine Eigentumswohnung in D.. Mit ihrer Klage vom 07.11.2017 verlangen die Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückübereignung des Grundbesitzes. Sie seien bei Abschluss des Kaufvertrages von der Beklagten arglistig getäuscht worden. Die Leistung der Heizung sei unzureichend. In der Wohnung gebe es Feuchtigkeit und starken Schimmelbefall. Die Mängel seien schon vor Abschluss des Kaufvertrages vorhanden gewesen. Die Beklagte habe die Mängel verschwiegen. Mit Beschluss vom 28.08.2018 hat das Landgericht durch die Einzelrichterin, Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. M., die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet. Es soll Beweis erhoben werden zu den von den Klägern behaupteten Mängeln der Wohnung. Außerdem soll der Sachverständige zu der Frage Stellung nehmen, ob Rückschlüsse auf ein Vorhandensein der Mängel zur Besitzzeit der Beklagten und auf eine entsprechende Kenntnis der Beklagten möglich sind. Die Einzelrichterin hat gleichzeitig verschiedene Hinweise erteilt zur Beurteilung der Rechtslage. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19.09.2018 hat die Beklagte die Einzelrichterin wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Es gebe erhebliche Zweifel an der Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin. Die Beklagte habe zum Beweis der von ihr vorgetragenen - der Klagebegründung widersprechenden - Tatsachen die Vernehmung mehrerer Zeugen beantragt. Der Zeugenbeweis sei gegenüber einem möglichen Sachverständigengutachten vorrangig. Aus dem Beschluss der Einzelrichterin vom 28.08.2018 ergebe sich eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung; die Einzelrichterin habe die relevanten Beweisangebote der Beklagten übergangen und unberücksichtigt gelassen. Die Richterin habe für die Kläger günstige Tatsachen unterstellt, die nicht einmal die Kläger behauptet hätten. Für die Verfahrensweise der Richterin habe nicht der geringste Anlass bestanden. Aus der Sicht der Beklagten sei davon auszugehen, dass die Richterin einseitig die Interessen der Kläger wahrnehme. Mit Beschluss vom 15.10.2018 hat die zuständige Kammer des Landgerichts in der Besetzung mit drei Richtern - ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin - den Antrag auf Ablehnung der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Dr. M. wegen Besorgnis der Befangenheit als unbegründet zurückgewiesen. Eine dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin hat das Landgericht nicht eingeholt; diese sei entbehrlich, weil es bei der Ablehnung ausschließlich um Umstände gehe, die sich aus der das Ablehnungsgesuch auslösenden Entscheidung selbst ergeben würden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 02.11.2018. Der Beschwerdeschriftsatz enthält keine Beschwerdebegründung. Mit Beschluss vom 05.11.2018 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - zur Entscheidung vorgelegt. Die Parteien hatten im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die gemäß § 46 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die Entscheidung des Landgerichts vom 15.10.2018 ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht hat keine dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin eingeholt. Das Verfahren ist an das Landgericht zurückzuverweisen. Das Landgericht wird nach Einholung der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin erneut über den Befangenheitsantrag zu entscheiden haben. 1. Die Erforderlichkeit einer dienstlichen Stellungnahme ergibt sich aus § 44 Abs. 3 ZPO. Die Einholung einer dienstlichen Stellungnahme kann bei einem unzulässigen Gesuch unterbleiben (vgl. beispielsweise BerlVerfGH, NJW 2014, 3015, 3016). Ein unzulässiges Gesuch wird von der Rechtsprechung bei Rechtsmissbrauch angenommen (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 42 ZPO Rn. 6). Der Befangenheitsantrag der Beklagten ist nicht rechtsmissbräuchlich. Auch das Landgericht hat dies nicht angenommen. 2. Gemäß § 44 Abs. 3 ZPO ist bei einem zulässigen Gesuch grundsätzlich eine dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin notwendig, die in einer zusammenhängenden Stellungnahme zu den äußeren und inneren Tatsachen des Ablehnungsgesuches besteht. Die Stellungnahme kann dabei auch auf im Ablehnungsgesuch nicht genannte, entscheidungserhebliche Umstände eingehen, die jedoch mit den angegebenen Ablehnungsgründen zusammenhängen (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 44 ZPO Rn. 4 mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine Stellungnahme ist auch vorliegend erforderlich. Die dienstliche Stellungnahme der abgelehnten Richterin dient der Tatsachenfeststellung für die gemäß § 45 Abs. 1 ZPO erforderliche Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Aus diesem Zusammenhang wird teilweise gefolgert, dass eine dienstliche Stellungnahme nicht erforderlich sei, wenn das Ablehnungsgesuch „unschlüssig“ sei. Wenn man dieser Argumentation folgt, kann die dienstliche Stellungnahme allerdings nur dann entbehrlich sein, wenn auch ohne deren Einholung von vornherein auszuschließen ist, dass die Stellungnahme Auswirkungen auf die Entscheidung über das Gesuch haben könnte. Dies kommt bei einem zulässigen Ablehnungsgesuch nur selten in Betracht. (Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des OLG Bamberg vom 30.04.2015 - 1 U 125/14 -, zitiert nach Juris. Denn in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg hatte der Senat dienstliche Stellungnahmen der abgelehnten Richter eingeholt; außerdem war das Ablehnungsgesuch nach Auffassung des Senats unzulässig.) Der Umstand, dass der Beschluss der Einzelrichterin vom 28.08.2018 Auslöser für den Befangenheitsantrag war, ändert nichts. Denn es geht - unabhängig davon, ob die Schlussfolgerungen und Bewertungen der Beklagten zutreffen - um die Frage, wie diese Entscheidung zustande gekommen ist, also um mögliche - nach Auffassung der Beklagten schwerwiegende - Verfahrensfehler. Im Hinblick auf das Vorbringen im Befangenheitsantrag ist zumindest eine Erklärung erforderlich, inwieweit das maßgebliche Vorbringen der Beklagten von der Richterin zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt wurde. Außerdem ist eine Erklärung zu dem von der Beklagten behaupteten subjektiven Umstand erforderlich, die Einzelrichterin beabsichtige, einseitig die Interessen der Kläger wahrzunehmen. Eine solche zusammenhängende Stellungnahme zu den im Ablehnungsgesuch geltend gemachten Tatsachen ist zu unterscheiden von (in der Stellungnahme nicht gebotenen) Ausführungen zur Begründetheit des Gesuchs (vgl. Zöller/Vollkommer, a. a. O.). 3. Zwischenentscheidungen, wie beispielsweise Beweisbeschlüsse, sind in Zivilprozessen nicht selten Auslöser eines Befangenheitsantrags, wenn eine Partei meint, die Entscheidung sei nicht nur rechtlich unzutreffend, sondern es ergebe sich darüber hinaus aus besonderen Umständen eine parteiliche Tendenz des abgelehnten Richters. Umfang und Ausführlichkeit der erforderlichen dienstlichen Stellungnahmen sind in der Praxis in derartigen Fällen von Fall zu Fall unterschiedlich. Es gibt in solchen Fällen dienstliche Stellungnahmen, die lediglich aus ein oder zwei zusammenfassenden Sätzen bestehen, und es gibt andererseits Stellungnahmen, die ausführlich das Zustandekommen der Entscheidung erläutern, die von der Partei angegriffen wird. Für die Entscheidung des Senats spielt es keine Rolle, welche Anforderungen vorliegend an die Stellungnahme der abgelehnten Richterin zu stellen sind. Die Anforderungen sind gegebenenfalls von der Kammer, die über das Ablehnungsgesuch gemäß § 45 Abs. 1 ZPO zu entscheiden hat, zu konkretisieren. 4. Die Einholung einer dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin ist in der Regel für die Durchführung eines prozessual korrekten Ablehnungsverfahrens wesentlich. Daher erscheint es angemessen, die erstinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben und dem Landgericht Gelegenheit zu geben, die dienstliche Stellungnahme einzuholen. Zu der Stellungnahme ist der Beklagten vor einer neuen Entscheidung über das Befangenheitsgesuch rechtliches Gehör zu gewähren. Wenn nach einer erneuten Zurückweisung des Gesuchs wiederum eine sofortige Beschwerde ohne Begründung in der Rechtsmittelschrift eingelegt werden sollte, erscheint es zumindest zweckmäßig, vor einer erneuten Vorlage an das Oberlandesgericht zunächst zu klären, ob eine Begründung gegenüber dem Landgericht beabsichtigt ist (vgl. zur Verfahrensweise Zöller/Heßler, a. a. O., § 572 ZPO Rn. 8). Bei einem Rechtsmittel, das von einer Rechtsanwältin eingelegt wird, ist in der Regel anzunehmen, dass eine Begründung beabsichtigt ist, auch wenn im Einzelfall eine Ankündigung im Beschwerdeschriftsatz fehlt.