5 WF 176/15

Leitsatz: Eine generelle Auslegung der Vorschrift des § 26 Abs. 3 Satz 1 FamGKG (entspricht § 31 Abs. 3 Satz 1 GKG), dass auch bei nachträglicher Aufhebung von Verfahrenskostenhilfe für den Erstschuldner eine Inanspruchnahme des Zweitschuldners ausscheidet, ist nicht geboten.(Rn.16) 1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Waldshut-Tiengen vom 28.10.2015 abgeändert und der Kostenansatz vom 01.06.2015 gegen den Antragsgegner aufgehoben. 2. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. I. Der Antragsgegner wendet sich gegen seine Inanspruchnahme als Zweitschuldner. Im zugrunde liegenden Hauptverfahren ging es um einen Streit um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden gemeinsamen Kinder. Der Antragstellerin war mit Beschluss vom 20.03.2010 Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden. Nach Anhörung der Beteiligten ordnete das Familiengericht mit Beschluss vom 30.06.2010 die Einholung eines Gutachtens an, das mit Datum vom 31.03.2011 erstattet wurde. Bei der nochmaligen Anhörung erklärten die Beteiligten am 21.06.2011, dass sie ihre Sorgerechtsanträge jeweils zurücknehmen. Mit Beschluss des Familiengerichts vom gleichen Tag wurden die Gerichtskosten den Eltern je zur Hälfte auferlegt. Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wurde mit Beschluss vom 25.07.2011 zurückgewiesen. Die auf den Antragsgegner entfallende Hälfte der Gerichtskosten wurde von diesem bezahlt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Waldshut-Tiengen vom 24.09.2014 wurde die der Antragstellerin bewilligte Verfahrenskostenhilfe gemäß § 76 Abs. 1 FamFG mit § 124 ZPO aufgehoben. Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 07.10.2014 unter der Anschrift in Ühlingen-Birkendorf durch persönliche Übergabe zugestellt. Die Landesoberkasse teilte dem Amtsgericht Waldshut-Tiengen mit Schreiben vom 13.05.2015 mit, dass eine Inanspruchnahme der Antragstellerin keinen Erfolg gebracht habe, der Aufenthalt der Antragstellerin sei nicht zu ermitteln. Dies habe eine Überprüfung durch die Polizei vor Ort und eine Nachfrage bei der ehemaligen Vermieterin ergeben. Daraufhin wurde der Antragsgegner wegen der zweiten Hälfte der Gerichtskosten in Höhe von 3.078,31 € als Zweitschuldner in Anspruch genommen. Gegen diesen Kostenansatz hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 23.06.2015 Widerspruch eingelegt. Mit weiterem Schreiben vom 12.07.2015 teilte er die neue Adresse der Antragstellerin mit und wies darauf hin, dass diese problemlos über das Einwohnermeldeamt hätte erfragt werden können. Das Familiengericht Waldshut-Tiengen hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.10.2015 den Widerspruch des Antragsgegners als Erinnerung ausgelegt und zurückgewiesen. Für die Antragstellerin ist dort vermerkt „unbekannten Aufenthalts“. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen nach § 26 Abs. 2 FamGKG vorliegen würden, da die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Antragstellerin erfolglos geblieben sei und auch aussichtslos erscheine. Der Beschluss wurde dem Antragsgegner am 13.11.2015 zugestellt. Gegen diesen Beschluss richtet sich das Rechtsmittel des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 22.11.2015, eingegangen beim Familiengericht am 25.11.2015. Zur Begründung führt der Antragsgegner aus, dass er schon mit Schreiben vom 12.07.2015 die aktuelle Adresse der Antragstellerin mitgeteilt habe. Eine Beitreibung dort sei nicht einmal versucht worden. Zugleich verweist er auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2012. Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 26.11.2015 dem Rechtsmittel des Antragsgegners nicht abgeholfen und auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde des Antragsgegners ist gem. § 57 Abs. 2 S. 1 FamGKG zulässig und in der Sache auch begründet. 1. Zu Recht macht der Antragsgegner mit seinem Rechtsmittel geltend, dass die Voraussetzungen für die Kostenfestsetzung gegen ihn derzeit nicht vorliegen. Gem. § 26 Abs. 2 S. 1 FamGKG soll die Haftung eines Zweitschuldners nur geltend gemacht werden, wenn die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Erstschuldners erfolglos geblieben ist oder aussichtslos erscheint. Es handelt sich dabei um eine Ordnungsvorschrift, die allerdings für die Staatskasse eine Amtspflicht begründet (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 44. Auflage 2014, § 31 GKG Rn. 8) und daher bindend ist (OLG Stuttgart vom 10.05.2001 - 8 W 364/2000, juris Rn. 5). Eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Antragstellerin hat hier nicht stattgefunden. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine solche aussichtslos erscheint. Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung muss unter Würdigung aller Umstände von Amts wegen geprüft werden (vgl. Hartmann, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.). Sie ist insbesondere anzunehmen, wenn der Gerichtsvollzieher den Vollstreckungsauftrag der Staatskasse mit dem Bemerken, dass der Schuldner amtsbekannt unpfändbar ist, zurückgibt oder ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt wurde oder die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt wurde (vgl. Binz u.a./Dörndorfer, 3. Auflage 2014, § 31 GKG Rn. 4 m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung kann zunächst nicht damit begründet werden, der Aufenthaltsort der Antragstellerin sei unbekannt. Zwar hat eine polizeiliche Ermittlung am 13.04.2015 ergeben, dass die Antragstellerin nach Auskunft der früheren Vermieterin unbekannt verzogen wäre und Hinweise auf mögliche Aufenthaltsorte nicht hätten erlangt werden können. Demgegenüber hat der Antragsgegner aber mehrfach die neue Adresse der Antragstellerin mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass diese problemlos über das Einwohnermeldeamt hätte erfragt werden können. Die Prognose im Übrigen kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Antragsgegner im Schreiben vom 23.06.2015 ausgeführt hat, die Antragstellerin sei nach wie vor zahlungsunfähig. Es ergibt sich nicht, auf welche Kenntnisse der Antragsgegner diese Einschätzung stützt. Auch der Umstand, dass der Antragstellerin Jahre zuvor Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden war, reicht allein nicht aus (vgl. BGH vom 07.10.1981 - IVb ZB 97/78, juris Rn. 5; Hartmann, a.a.O., Rn. 15). Die Antragstellerin hat die Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe, die ihr durch persönliche Übergabe zugestellt worden ist, rechtskräftig werden lassen. Möglicherweise bestehen Gründe dafür. Weitere Erkenntnisquellen über die Vollstreckungsaussichten, die im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren zu erlangen wären, sind nicht ersichtlich. Insbesondere würde eine Selbstauskunft der Antragstellerin, dass bei ihr nichts zu vollstrecken wäre, wohl nicht ausreichen. Im vorliegenden Kostenfestsetzungsverfahren kann somit nicht festgestellt werden, dass eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Erstschuldnerin von vornherein aussichtslos erscheint. Die Durchführung eines solchen Versuches erfolgt nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, sondern stellt ein Tatbestandsmerkmal dafür dar. Somit ist hier lediglich festzustellen, dass die Voraussetzungen für einen Kostenansatz gegen den Zweitschuldner derzeit nicht vorliegen. 2. Nach Vornahme eines entsprechenden Vollstreckungsversuches wird die Staatskasse erneut in eine Prüfung der Voraussetzungen einer Zweitschuldnerhaftung einzutreten haben. Dabei wird vorsorglich bereits jetzt darauf hingewiesen, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 S. 1 FamGKG einer Inanspruchnahme als Zweitschuldner wohl nicht entgegen steht. Die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2012 (1 BvR 2096/09) betrifft eine in mehrfacher Hinsicht extreme Fallkonstellation, die hier nicht gegeben ist. Insbesondere war dort ausschlaggebend, dass der Zugang zu den Gerichten erschwert werde, wenn die Sachverständigenkosten die geltend gemachte Klageforderung um ein Mehrfaches übersteige. Außerdem habe es der Zweitschuldner in der dortigen Konstellation (Beweisbelastung des Gegners, den aber wegen der damaligen Prozesskostenhilfe keine Vorschusspflicht traf) nicht in der Hand gehabt, das Verfahren durch Klagerücknahme, Anerkenntnis oder Vergleich zu beenden (vgl. BVerfG vom 23.05.2012 -1 BvR 2096/09, juris Rn. 20). Beide besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Eine generelle Auslegung dieser Vorschrift, dass auch bei nachträglicher Aufhebung von Verfahrenskostenhilfe für den Erstschuldner eine Inanspruchnahme des Zweitschuldners ausscheidet, ist nicht geboten (ebenso wie hier OLG Celle vom 17.06.2015 - 2 W 145/15, juris Rn. 6; vgl. dazu aber Hartmann, a.a.O., Rn. 16). Entscheidend ist, dass die Vorschrift des § 26 Abs. 3 S. 1 FamGKG nicht den Zweitschuldner schützt, der bei gerichtlichen Verfahren grundsätzlich immer damit rechnen muss, dass er für die gesamten Gerichtskosten in Anspruch genommen wird, auch wenn er obsiegt, sondern allein den Erstschuldner, dem Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1989, 365). Einen Einfluss auf das Verfahren über die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den gegnerischen Erstschuldner hat der Zweitschuldner generell nicht, so dass er etwa auch hinnehmen muss, dass dieser bei der Ermittlung seiner persönlichen Verhältnisse nicht mitwirkt oder trotz Einkommens- und Vermögenslosigkeit erst gar keinen Antrag stellt. III. Der Ausspruch zu den Kosten beruht auf § 57 Abs. 8 FamGKG. Die vorliegende Entscheidung ist gem. § 57 Abs. 7 FamGKG unanfechtbar.