5 UF 115/13

Leitsatz: Die in der Abwägung nach § 23 VersAusglG zu berücksichtigende mögliche dingliche Teilung ausländischer Rentenanrechte in einem ausländischen Verfahren rechtfertigt eine Aussetzung des Versorgungsausgleichsverfahrens in entsprechender Anwendung des § 221 FamFG.(Rn.10) 1. Das Verfahren wird ausgesetzt. 2. Der Antragsgegnerin wird Frist zur Erhebung der Klage vor den Schweizer Gerichten auf Teilung des Anrechts des Antragstellers bei der Schweizer Pensionskasse M. in B. bis zum 1. März 2017 gesetzt. I. Die beteiligten geschiedenen Ehegatten streiten um die Höhe einer Abfindungszahlung nach § 23 VersAusglG wegen einer betrieblichen Rentenanwartschaft des Antragstellers in der Schweiz. Zum Sachverhalt wird zunächst auf die Gründe des Senatsbeschluss vom 29.09.2015 sowie auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 22.06.2016 (XII ZB 514/15) verwiesen. Die Antragsgegnerin macht weiterhin geltend, der Antragsteller sei wegen seines Anrechts aus beruflicher Vorsorge bei der Schweizer Pensionskasse M. in B. zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages nach § 23 VersAusglG aus seinem sonstigen Vermögen zu verpflichten. Außerdem hat sie darauf hingewiesen, dass sie zur Durchführung der Teilung des Pensionsguthabens bereits eine Schweizer Rechtsanwältin beauftragt habe und nach dem Inkrafttreten der Neuregelung des Schweizer Vorsorgeausgleichs zum 01.01.2017 voraussichtlich einen solchen Teilungsantrag stellen werde. Der Antragsteller macht geltend, wegen der ab 01.01.2017 in der Schweiz geltenden ausschließlichen Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für die Teilung der betrieblichen Rentenanwartschaften würde eine in Deutschland angeordnete Abfindungszahlung in der Schweiz bei der Teilung nicht berücksichtigt werden. Deshalb sei es dem Antragsteller nicht zuzumuten, eine solche Zahlung zu erbringen. Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 09.12.2016 die Beteiligten auf die mögliche Aussetzung des Verfahrens nach §§ 21, 221 FamFG hingewiesen. Beide haben ein solches Vorgehen befürwortet. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Entscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 221 Abs. 3, Abs. 2 FamFG. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht das Verfahren aussetzen und eine Frist zur Klageerhebung setzen, wenn Streit über Bestand oder Höhe eines in den Versorgungsausgleich einzubeziehenden Anrechts besteht. Diese Regelung entspricht dem früheren § 53c FGG (BT-Drs. 16/6308, S. 253) und beruht auf der Überlegung, dass Streitigkeiten dieser Art besser in der jeweils dafür zuständigen Spezialgerichtsbarkeit geklärt werden sollten, da zum einen der Familienrichter in diesen Fällen häufig weniger Fachkenntnisse haben wird als die Richter der Spezialgerichtsbarkeiten und dass zum anderen diese Rechtsfrage durch den Familienrichter nicht auch mit Verbindlichkeit gegenüber dem Träger der Versorgung geklärt werden kann (BT-Drs. 7/4361, S. 71). Zwar ist die Vorschrift im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, da über den derzeitigen Bestand und die Höhe des Anrechts kein Streit besteht, es daher nicht um eine Feststellungsklage geht (vgl. dazu Keidel/Weber, FamFG, 18. Auflage 2014, § 221 Rn. 10), sondern eher um eine Art Gestaltungsklage. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber ausweislich der oben zitierten Gesetzesbegründung offenbar eine Klage vor einer deutschen Spezialgerichtsbarkeit vor Augen hatte. Die vergleichbare Interessenlage rechtfertigt aber eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift. Auch in der vorliegenden Konstellation besteht die Gefahr, dass im familiengerichtlichen Verfahren eine Rechtsfrage im Hinblick über eine Versorgungsanwartschaft entschieden wird, die eine andere Gerichtsbarkeit später anders beurteilt. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 29.09.2015 angesprochen hat, wäre zu erwägen, ob nicht bei der hier vorzunehmenden Abwägung im Rahmen des § 23 VersAusglG die konkret bestehende Möglichkeit einer unmittelbaren dinglichen Teilung des Pensionsguthabens zu berücksichtigen ist. Es könnte für den Antragsteller nicht zumutbar sein, sich in seiner derzeitigen Lebensführung auch nur teilweise einzuschränken, wenn es der Antragsgegnerin relativ einfach möglich wäre, eine dingliche Absicherung ihrer Altersrente bezüglich dieses vorliegend noch streitigen Anrechts zu erreichen. Hinzu kommt der vom Antragsteller angesprochene Aspekt, dass die in Deutschland angeordnete Ausgleichszahlung des Antragstellers möglicherweise bei der in der Schweiz vorzunehmenden dinglichen Teilung des Anrechts keine Berücksichtigung finden würde. Mittlerweile ist zum 01.01.2017 die Reform des Schweizer Vorsorgeausgleichs vom 19.06.2015 in Kraft getreten. Damit besteht eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für die Teilung der Schweizer betrieblichen Rentenanwartschaften, diese wenden nunmehr immer Schweizer Sachrecht an. Danach hat die Antragsgegnerin Anspruch auf die Übertragung der Hälfte der betrieblichen Rentenanwartschaften des Antragstellers (vgl. zu den Einzelheiten Frank, BetrAV 2016, 661 ff. und 2017, 30 ff.). Da das neue Recht selbst auf bereits anhängige Verfahren anwendbar ist und neue Rechtsbegehren, die durch den Wandel des anwendbaren Rechts veranlasst werden, ausdrücklich zulässig sein sollen (Art. 407c ZPO Schweiz und Art. 7d SchlT ZGB Schweiz in der ab 01.01.2017 geltenden Fassung) scheint das Schweizer Rentenguthaben des Antragstellers auf Antrag der Antragsgegnerin voraussichtlich geteilt werden zu können. Allerdings erscheint derzeit aber nicht mit absoluter Sicherheit prognostizierbar, ob ein solcher Antrag der Antragsgegnerin vor den Schweizer Gerichten tatsächlich Erfolg haben wird, worauf der Antragsteller in seinen letzten Schriftsätzen zutreffend hinweist. Diese Situation rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 221 FamFG. Die Schweizer Gerichte haben zum einen natürlicherweise bessere Kenntnisse des Schweizer Rechts als die deutschen Gerichte; die vom Bundesgerichtshof in seiner Rechtsbeschwerdeentscheidung ganz am Ende angesprochene Möglichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Inhalt des Schweizer Rechts würde diesen Unterschied angesichts möglicher Unsicherheiten über die konkrete Anwendung des gerade erst in Kraft getretenen Rechts nicht vollständig beheben können. Entscheidend ist aber, dass zum anderen die Frage der dinglichen Teilung der Schweizer Rentenanwartschaften vom Senat nicht bindend entschieden werden kann. So besteht die konkrete Gefahr, dass eine abweichende Beurteilung dieser Rechtsfrage zu Ergebnissen führt, die nicht hinnehmbar sind. Dies betrifft sowohl die Möglichkeit, dass hier der Antrag der Antragsgegnerin auf Abfindungszahlung abgewiesen wird, diese aber in der Schweiz mit ihrem Teilungsbegehren keinen Erfolg hat, als auch die Möglichkeit, dass hier der Antragsteller zu einer Abfindungszahlung verpflichtet wird und die Antragsgegnerin dennoch in der Schweiz ohne Anrechnung dieses bereits erfolgten Ausgleichs eine vollständige dingliche Teilung der Rentenanwartschaft durchsetzt.