18 UF 227/17

Leitsatz: 1. Wird aus einem im Hauptsacheverfahren ergangenen, für sofort wirksam erklärten und mit der Beschwerde angegriffenen familiengerichtlichen Beschluss vollstreckt oder leistet der Unterhaltsschuldner Zahlungen zur Abwendung einer solchen Vollstreckung, so steht dem Schuldner im Falle einer sich im Nachhinein als ungerechtfertigt erweisenden Vollstreckung der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO zu. Der Einwand der Entreicherung kann diesem Anspruch nicht entgegengehalten werden.(Rn.11) 2. Werden aus einem im Hauptsacheverfahren ergangenen, für sofort wirksam erklärten und mit der Beschwerde angegriffenen familiengerichtlichen Beschluss laufende Unterhaltsforderungen vollstreckt und ist weiter davon auszugehen, dass der Unterhaltsgläubiger im Falle einer sich im Nachhinein als ungerechtfertigt erweisenden Vollstreckung zur Rückzahlung von zu Unrecht vollstrecktem Unterhalt nicht in der Lage ist, so ist ein Antrag des Unterhaltsschuldners auf Einstellung der Vollstreckung auf Ermessensebene regelmäßig abzulehnen. Etwas anderes kommt in atypischen Sonderfällen in Betracht, insbesondere bei evident bestehender Erfolgsaussicht der Beschwerde oder bei Titulierung exorbitant hoher Unterhaltsverpflichtungen.(Rn.18) 3. Zur Frage, ob Leistungen nach dem SGB II für einen Zeitraum bewilligt werden können, in dem der Antragsteller Unterhaltszahlungen auf der Grundlage eines für sofort wirksam erklärten familiengerichtlichen Beschlusses erhalten hat, wenn der Beschluss später aufgehoben wird und die Unterhaltsleistungen zurückgezahlt werden müssen.(Rn.14) Der Antrag des Antragsgegners auf Einstellung der Vollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Offenburg vom 18.08.2017 (4 F 153/16) wird abgelehnt. I. Der Antragsgegner beantragt im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die einstweilige Einstellung der Vollstreckung aus Ziffer 1, 2 und 4 des im Tenor genannten Beschlusses; danach wurde er für die Zeit ab September 2017 zur Zahlung von laufendem Kindesunterhalt für die Kinder … (geb. …) und … in Höhe von jeweils 128 % des jeweiligen Mindestunterhalts abzüglich hälftigem Kindergeld sowie zur Zahlung von Trennungsunterhalt in Höhe von 1.353,24 € monatlich verpflichtet. Die Beteiligten haben am 07.02.2004 geheiratet. Sie leben getrennt, seit März 2017 bewohnen sie unterschiedliche Wohnungen. Das Scheidungsverfahren ist anhängig (AG Offenburg 4 F 18/17). Gegen den am 18.08.2017 verkündeten Beschluss hat der Antragsgegner Beschwerde eingelegt. Er greift die Einkommens- und Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts in zahlreichen Punkten an und gelangt bezüglich des laufenden Unterhalts zu dem Ergebnis, dass gegenüber den Kindern eine Zahlungsverpflichtung in Höhe 120 % des Mindestunterhalts bestehe. Der aktuelle Anspruch auf Trennungsunterhalt betrage rein rechnerisch monatlich 542,84 € Elementarunterhalt und 128,67 € Altersvorsorgeunterhalt. Trennungsunterhalt sei aber nicht geschuldet, da auf Grund einer seit einiger Zeit bestehenden Beziehung der Antragstellerin zu dem Zeugen … die Verwirkungstatbestände nach § 1579 Nr. 3, 7 BGB eingriffen; dies habe das Amtsgericht verkannt. Den Antrag auf Einstellung der Vollstreckung begründet der Antragsgegner im Wesentlichen damit, dass die Antragstellerin sein Angebot abgelehnt habe, die laufenden Unterhaltsbeträge als zins- und tilgungsfreies Darlehen unter Verzicht auf die Rückzahlung im Falle einer rechtskräftigen Entscheidung zu Gunsten der Antragstellerin zu bezahlen; auch zu einem Verzicht auf die Einrede nach § 818 Abs. 3 BGB sei die Antragsgegnerin nicht bereit gewesen. Die Antragstellerin tritt dem Einstellungsantrag und der Beschwerde des Antragsgegners entgegen. Sie hat im Übrigen ihrerseits Verfahrenskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss beantragt. II. Der Antrag auf Einstellung der Vollstreckung ist zulässig (1.), hat in der Sache aber keinen Erfolg (2., 3.). 1. Die Statthaftigkeit des Antrags ergibt sich aus § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO. Die Zulässigkeit eines an das Beschwerdegericht gerichteten Antrags auf Einstellung der Vollstreckung setzt nicht voraus, dass zuvor ein Antrag nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG beim erstinstanzlichen Gericht gestellt wurde (so auch OLG Hamburg vom 26.04.2012 - 2 UF 48/12, juris; OLG Düsseldorf vom 28.01.2013 - II-7 UF 230/12, FamRZ 2014, 870 m.w.N.; Keidel/Weber, FamFG, 19. Auflage 2017, § 120 Rn. 14, 18; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 5. Auflage 2015, § 120 Rn. 3 ; a.A. OLG Frankfurt vom 12.08.2014 - 6 UF 205/14, FamRZ 2015, 1223; vgl. auch OLG Frankfurt vom 15.06.2015 - 6 UF 105/15, FamRZ 2016, 76). 2. In der Sache setzt die Einstellung der Vollstreckung nach § 120 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Satz 2 FamFG insbesondere voraus, dass die Fortsetzung der Vollstreckung dem Antragsgegner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Daran fehlt es, soweit der Antragsgegner befürchtet, dass die Antragstellerin einem etwaigen Rückforderungsanspruch wegen zu viel bezahlten Unterhalts nach einer Entscheidung zu Gunsten des Antragsgegners den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) entgegengehalten könnte (a). Soweit der Antragsgegner zudem geltend macht, dass etwaige Rückforderungsansprüche wegen Mittellosigkeit der Antragsgegnerin faktisch ins Leere laufen würden, mag daraus die Gefahr eines nicht zu ersetzenden Nachteils folgen; jedenfalls aber ist insofern die Einstellung im Rahmen des in der Folge eröffneten Ermessens des Senats abzulehnen (b). a) Einem etwaigen Rückforderungsanspruch des Antragsgegners wegen zu viel bezahlten Unterhalts nach einer Entscheidung zu seinen Gunsten im Beschwerdeverfahren könnte die Antragstellerin den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) nicht mit Erfolg entgegenhalten, soweit der Unterhalt vollstreckt oder erkennbar zur Abwendung der Vollstreckung gezahlt wurde. Die Problematik des Entreicherungseinwands stellt sich jedenfalls nach früherem Recht im Fall der Vollstreckung aus einstweiligen Anordnungen, weil der - vermeintliche - Unterhaltsschuldner in dieser Konstellation bei späterem Obsiegen in einem Hauptsacheverfahren Rückzahlungsansprüche lediglich auf § 812 BGB stützen kann (vgl. zu den Anspruchsgrundlagen eingehend BGH vom 27.10.1999 - XII ZR 239/97, BGHZ 143, 65, juris Rn. 15 ff.). Die Voraussetzungen einer verschärften Haftung des (vermeintlichen) Unterhaltsgläubigers nach § 818 Abs. 4 BGB treten dabei regelmäßig erst mit Erhebung einer Leistungsklage auf Rückzahlung ein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 25; zur Frage, ob nach heutigem Recht § 241 FamFG analog angewendet werden kann, wenn - lediglich - eine negative Feststellungsklage erhoben wird, vgl. nur Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Auflage 2017, § 241 Rn. 4). Wird dagegen - wie hier - aus einem für sofort wirksam erklärten und daher vollstreckbaren Beschluss im Hauptsacheverfahren vollstreckt oder leistet der (vermeintliche) Unterhaltsschuldner Zahlungen zur Abwendung einer solchen Vollstreckung, so steht dem Schuldner im Falle einer sich im Nachhinein als ungerechtfertigt erweisenden Vollstreckung der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO zu. Entsprechendes galt bereits nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 19). Heute verweist § 120 Abs. 1 FamFG auf die Norm (vgl. BT-Drucksache 16/6308 S. 226 sowie Giers FamRB 2009, 87). Die §§ 714 bis 720 ZPO sind von der Globalverweisung des § 120 Abs. 1 FamFG umfasst, soweit sie nicht mit vorrangigen Regelungen des FamFG in Konflikt geraten (vgl. Senatsbeschluss vom 20.08.2013 - 18 UF 151/13, FamRZ 2014, 869, juris Rn. 7 m.w.N.), was hier nicht der Fall ist. Der Schadensersatzanspruch ist auf die Wiederherstellung des früheren Zustands gerichtet und umfasst die Rückgabe alles dessen, was der Schuldner gezahlt oder geleistet hat (Zöller/Herget, ZPO, 31. Auflage 2016, § 717 Rn. 6). Der Einwand der Entreicherung kann ihm nicht entgegengehalten werden. Dem entsprechend wird die „Entreicherungsproblematik“ auch - soweit ersichtlich - in der Literatur weiterhin ausschließlich mit Blick auf die Vollstreckung einstweiliger Anordnungen und nicht mit Blick auf die Vollstreckung für sofort wirksam erklärter Hauptsacheentscheidungen diskutiert (vgl. nur Palandt/Brudermüller, BGB, 76. Auflage 2017, Einf. 13 f. vor § 1569). b) Soweit der Antragsgegner darüber hinaus geltend macht, etwaige Rückzahlungsansprüche würden wegen Mittellosigkeit der Antragstellerin faktisch ins Leere gehen, besteht dieses Risiko vorliegend weiter; der Senat kann insbesondere nicht davon ausgehen, dass es durch die mittlerweile erfolgte Stellung eines Antrags auf Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (aa). Ob und inwieweit dieses Risiko auch dann einen unersetzlichen Nachteil im Sinne des § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG begründen kann, wenn - wie hier - nur die Vollstreckung laufenden Unterhalts im Raum steht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bb). Nach der Auffassung des Senats führt die gesetzgeberische Wertentscheidung des § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG dazu, dass eine Einstellung der Vollstreckung in diesen Fällen jedenfalls auf der Ermessensebene im Regelfall abzulehnen ist (cc). Da vorliegend ein atypischer Sonderfall nicht gegeben ist (dd), kann der Einstellungsantrag auch unter diesem Aspekt keinen Erfolg haben. aa) Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Antragstellerin ihren Lebensunterhalt derzeit nur aus den vom Antragsgegner geleisteten Unterhaltszahlungen bestreitet und dass sie über keine eigenen Mittel verfügt, aus denen ein etwaiger Rückforderungsanspruch durch Zahlung oder im Wege der Zwangsvollstreckung beglichen werden könnte. An dieser Sachlage hat sich nichts Grundlegendes geändert. Zwar hat die Antragstellerin durch Vorlage der Bescheinigung der Kommunalen Arbeitsförderung … vom 24.10.2017 glaubhaft gemacht, dass sie zwischenzeitlich - wie vom Antragsgegner gefordert - einen Antrag auf Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab 01.11.2017 gestellt hat. Es erscheint aber aus rechtlichen Gründen fraglich, ob der Antragstellerin noch ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II für die Zeit ab dem 01.11.2017 zustünde, in der sie faktisch von Unterhaltszahlungen gelebt hat, auch wenn diese sich (unterstellt) im Nachhinein als rechtsgrundlos herausstellen sollten. Die im Fall der Antragstellerin zuständige Behörde hat auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters jedenfalls erkennen lassen, dass sie davon nicht ausgeht. Für einen „nachträglichen“ Anspruch ab Antragstellung könnte zwar anzuführen sein, dass nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts als Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 SGB II nur solche Einnahmen in Geld oder Geldeswert anzusehen sind, die eine Veränderung des Vermögensstandes dessen bewirken, der solche Einkünfte hat; der Zuwachs muss dem Leistungsberechtigten zur endgültigen Verwendung verbleiben, denn nur dann lässt er seine Hilfebedürftigkeit in Höhe der Zuwendungen dauerhaft entfallen (BSG vom 06.10.2011 - B 14 AS 66/11 R, juris Rn. 17; ebenso Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB, § 11 SGB II, Rn. 225 [Stand 01/2015]). Ob Unterhaltsleistungen, die aus einem nicht rechtskräftigen Titel vollstreckt werden oder die zur Abwendung der Vollstreckung aus einem solchen Titel gezahlt werden, sozialrechtlich als nur vorläufige und daher nicht zur endgültigen Verwendung des Unterhaltsgläubigers vorgesehene Einkünfte anzusehen sind, ist aber - soweit für den Senat ersichtlich - höchstrichterlich nicht entschieden. bb) Allgemein steht außer Frage, dass die Zwangsvollstreckung zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil führt, wenn ein ernstzunehmendes Risiko besteht, dass der Titelgläubiger im Falle einer Abänderung des Vollstreckungstitels wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage wäre, beigetriebene oder zur Abwendung der Vollstreckung gezahlte Geldbeträge zurückzuerstatten (vgl. BGH vom 30.01.2007 - X ZR 147/06, NJW-RR 2007, 1138). Dies muss grundsätzlich auch in Unterhaltssachen gelten; denn das Tatbestandsmerkmal des unersetzlichen Nachteils ist für sich genommen unabhängig von der zu vollstreckenden Forderung (vgl. OLG Rostock vom 07.03.2011 - 10 UF 219/10, FamRZ 2011, 1679; OLG Stuttgart vom 20.11.2014 - 18 UF 239/14, FamRZ 2015, 777, juris Rn. 8; OLG Frankfurt vom 12.03.2010 - 2 UF 362/09, FamRZ 2010, 1370; OLG Bremen vom 21.09.2010 - 4 UF 94/10, FamRZ 2011, 322; a.A. etwa OLG Hamburg vom 26.4.2012 - 2 UF 48/12, juris). Soweit allerdings - wie hier - künftig fällig werdende Unterhaltsbeträge vollstreckt werden, besteht die Gefahr eines Wertungswiderspruchs zu § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG. Danach soll das (insbesondere erstinstanzliche) Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen und so die Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit überhaupt erst schaffen, wenn die Endentscheidung eine Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt enthält. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht dafür, dass der Wortlaut zu weit geraten ist und dass der Gesetzgeber als den Regelfall, der die Möglichkeit zur sofortigen Vollstreckung rechtfertigt, tatsächlich nur die Verpflichtung zur Leistung künftig fälliger - oder jedenfalls noch nicht lange fälliger - Unterhaltszahlungen an den gesetzlichen Unterhaltsgläubiger selbst, wenn aber die Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Unterhalts angesehen hat (vgl. BT-Drucksache 16/6308 S. 224). Jedenfalls in diesen Fällen hat die vom Gesetzgeber - gegen die Stellungnahme des Bundesrats (BT-Drucksache 16/6308 S. 373) - vorgenommene Ausgestaltung die Bedeutung des Unterhalts zur Sicherung des Lebensbedarfs des Unterhaltsgläubigers klar zum Ausdruck gebracht (vgl. BT-Drucksache 16/6308 S. 412 sowie OLG Frankfurt vom 15.06.2015 - 6 UF 105/15, FamRZ 2016, 76, juris - Rn. 3). Die Regelung weist das Risiko, die zur Unterhaltszahlung verpflichtende Entscheidung könne sich als unrichtig erweisen, regelmäßig dem Schuldner (laufenden) Unterhalts zu (OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.04.2014 - 13 UF 26/14, FamRZ 2015, 165, juris Rn. 9). Dass ein Anspruch auf Rückzahlung von überzahltem Unterhalt bei nach § 116 Abs. 3 FamFG vorrangiger Bedeutung des Unterhalts für die Sicherung des Lebensbedarfs nicht realisierbar sein kann, ist danach eine normale Folge der Zwangsvollstreckung. Denn es ist typisch für das Unterhaltsverhältnis, dass die zur Sicherung des Lebensbedarfs benötigten Mittel vom Unterhaltsbedürftigen verbraucht werden und in der Regel nicht zurückgezahlt werden können (OLG Hamm vom 30.09.2011 - 10 UF 196/11, juris Rn. 4). Mit Blick darauf wird in Rechtsprechung und Literatur vielfach die Auffassung vertreten, das Risiko der Nichtrealisierbarkeit eines späteren Rückforderungsanspruchs reiche im Fall der Vollstreckung (jedenfalls) laufender Unterhaltsforderungen ausnahmsweise nicht aus, um die Einstellungsvoraussetzung des nicht ersetzbaren Nachteils zu begründen (so OLG Hamm a.a.O.; OLG Brandenburg a.a.O.; OLG Hamburg vom 26.04.2012 - 2 UF 48/12, juris Rn. 16; Zöller/Lorenz bzw. Herget, ZPO, 31. Auflage 2016, § 120 FamFG Rn. 3 sowie § 707 ZPO Rn. 13 a.E.; Keidel/Weber, FamFG, 19. Auflage 2017, § 120 Rn. 17; entsprechend bereits zum früheren Recht: OLG Koblenz vom 29.07.2004 - 11 UF 387/04, FamRZ 2005, 468). Andere Oberlandesgerichte und Literaturstimmen lehnen dies ausdrücklich ab (etwa OLG Düsseldorf vom 28.01.2013 - II-7 UF 230/12, juris Rn. 20; OLG Bremen vom 21.09.2010 - 4 UF 94/10, FamRZ 2011, 322, juris Rn. 12; Prütting/Helms, FamFG, 4. Auflage 2018, § 120 Rn. 7). cc) Drohenden Wertungswidersprüchen zwischen den Vorschriften des § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG einerseits und des § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG andererseits lässt sich nach Einschätzung des Senats ausreichend und wirkungsvoll auf Ermessensebene begegnen. Einer - angesichts des einheitlichen Gesetzeswortlauts schwer zu begründenden - restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals „nicht zu ersetzender Nachteil“ im Fall der Vollstreckung laufender Unterhaltsforderungen bedarf es insoweit nicht. Bejaht man in Fällen wie dem vorliegenden die Gefahr des Eintritts nicht zu ersetzender Nachteile für den Unterhalts(titel)schuldner, so eröffnet dies ein Ermessen des Beschwerdegerichts, in dessen Rahmen typischerweise neben den wirtschaftlichen Auswirkungen der unterschiedlichen möglichen Entscheidungen auch die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abzuwägen sind (vgl. nur Zöller/Herget, ZPO, 31. Auflage 2016, § 707 Rn. 7 ff.). Hier bietet sich ohne weiteres die Möglichkeit, auch der gesetzgeberischen Wertentscheidung nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG Rechnung zu tragen: In Fällen der Vollstreckung laufender Unterhaltsforderungen muss es dann im Regelfall dabei bleiben, dass der (Titel-)Schuldner das Risiko einer sich später als ungerechtfertigt erweisenden Vollstreckung trägt. Atypische Sonderfälle, in denen eine Einstellung der Vollstreckung ausnahmsweise in Betracht kommen könnte, wären etwa Fälle evidenter Begründetheit der gegen den zu vollstreckenden Titel gerichteten Beschwerde oder Fälle exorbitant hoher Unterhaltsverpflichtungen. dd) Für den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass weder die Beschwerde des Antragsgegners evident begründet ist noch die titulierten Unterhaltsverpflichtungen außergewöhnlich hoch sind. Es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte vor, die auf einen atypischen Sonderfall der Vollstreckung laufenden Unterhalts hinweisen. Deswegen kann der Vollstreckungsschutzantrag keinen Erfolg haben.