18 WF 5/19

Leitsatz: Wenn im Umgangsverfahren ein Elternteil vor Inanspruchnahme des Gerichts keine Beratung oder Vermittlung durch das Jugendamt in Anspruch nimmt, kommt im Einzelfall die Ablehnung von Verfahrenskostenhilfe wegen Mutwilligkeit in Betracht.(Rn.13) Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht Freiburg - vom 17.12.2018 (52 F 2947/18) wird zurückgewiesen. I. Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde gegen die Ablehnung seines Verfahrenskostenhilfeantrags für ein Umgangsverfahren. Mit Antrag vom 06.11.2018 machte er geltend, die Antragsgegnerin verweigere ihm seit der Trennung im Oktober 2018 systematisch den Kontakt zu der gemeinsamen, ... Jahre alten Tochter M. (geboren ...). Mit Verfügung vom 07.11.2018 wurde dem Antragsteller aufgegeben, weitere Unterlagen vorzulegen und mitzuteilen, ob die Eltern bereits die Beratungsmöglichkeiten beim Jugendamt genutzt hätten. Der Antragsteller teilte mit, eine Vermittlung über das Jugendamt sei sinnlos angesichts der harten Verweigerungshaltung der Mutter. Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. Dem Antragsteller werde derzeit in Absprache mit dem Jugendamt stundenweise Umgang gewährt. Übernachtungen kämen wegen des Alkoholkonsums des Antragstellers, längerer Umgang wegen der Nachwirkungen einer Darmoperation des Kindes und weiteren Gründen nicht in Betracht. Mit Beschluss vom 17.12.2018 hat das Amtsgericht den Verfahrenskostenhilfeantrag abgelehnt. Der Antragsteller habe die angeforderten weiteren Belege nicht vorgelegt. Die gerichtliche Klärung des Umgangsrechts erscheine derzeit mutwillig, da sich der Antragsteller mit dem Vortrag der Gegenseite nicht auseinandersetze und ihm zuzumuten sei, zunächst den Versuch einer gütlichen Einigung unter Vermittlung des Jugendamts zu unternehmen, bevor er einen Anwalt einschalte. Mit der Beschwerde macht der Antragsteller geltend, das ihm eingeräumte stundenweise Umgangsrecht sei nicht ausreichend. Eine Zwangsmediation beim Jugendamt gebe es nicht. Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Beteiligten und der Gründe der angefochtenen Entscheidung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist in der Sache nicht begründet. Dahingestellt bleiben kann, ob die subjektiven Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe vorliegen. Denn das Amtsgericht hat die Bewilligung unter den Umständen des vorliegenden Falles zu Recht als mutwillig abgelehnt, §§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO. 1. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist nicht entscheidend, ob es grundsätzlich als mutwillig zu qualifizieren ist, wenn ein bedürftiger Elternteil ein gerichtliches Umgangsverfahren betreiben will, ohne vorher die Beratung und Hilfe eines Jugendamts in Anspruch genommen zu haben (OLG Karlsruhe vom 23.05.2016 - 18 WF 76/16; OLG Karlsruhe vom 07.06.2017 - 5 WF 229/16, jeweils nicht veröffentlicht; strenger OLG Köln vom 17.12.2012 - 4 WF 156/12, FamRZ 2013, 1241: „immer zunächst zu verlangen“ OLG Rostock vom 08.03.2011 - 10 WF 23/11, MDR 2011, 790: es „müsse stets versucht werden“; dagegen kritisch OLG Karlsruhe vom 07.01.2016 - 20 WF 209/15, NJW 2016, 1522; OLG Hamm vom 03.03.2011 - 8 WF 34/11, NJW-RR 2011, 1577; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 76 Rn. 17 m.w.N.). 2. Denn jedenfalls ist die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe - wie auch bei anderen Rechtsstreitigkeiten - dann abzulehnen, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen der Mutwilligkeit (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO) konkret festzustellen sind. a) Eine Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn ein Beteiligter, der keine Verfahrenskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht (§ 114 Abs. 2 ZPO). Maßstab ist ein nicht hilfsbedürftiger Beteiligter, der die Kosten der Rechtsverfolgung selbst aufzubringen hat. Dieser wird regelmäßig bestrebt sein, den für ihn kostengünstigsten Weg zu wählen, wenn damit seinem Anliegen ausreichend Rechnung getragen wird. Es ist nicht der Zweck der Verfahrenskostenhilfe, auf Kosten der Allgemeinheit bedürftigen Personen Prozesse zu ermöglichen, die der nichtbedürftige Beteiligte bei vernünftiger und sachgerechter Einschätzung der Sach- und Rechtslage nicht führen würde (OLG Karlsruhe vom 22.02.2017 - 18 WF 32/17, NZFam 2017, 863, Juris Rn. 7; Zöller/Geimer, ZPO, 32. Auflage 2018, § 114 Rn. 30 f. und § 76 FamFG Rn. 23, jeweils m.w.N.). b) Dies gilt uneingeschränkt auch in Sorge- und Umgangsverfahren (OLG Saarbrücken vom 25.08.2009 - 9 WF 77/09, FamRZ 2010, 310, juris Rn. 12). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dem Gesichtspunkt der Mutwilligkeit nicht auch im Umgangsverfahren Geltung einzuräumen (OLG Frankfurt vom 27.03.2017 - 2 WF 163/16, juris Rn. 22;). Soweit darauf hingewiesen wird, dass es keinen Erfahrungssatz des Inhalts gebe, dass eine bemittelte Partei regelmäßig die außergerichtliche Streitschlichtung suchen werde (OLG Brandenburg vom 24.09.2012 - 3 WF 85/12, juris Rn. 16; vgl. OLG Hamm vom 05.01.2007 - 12 WF 194/06, FamRZ 2007, 1337), wäre damit ein Absehen von der Anwendung von § 114 Abs. 2 ZPO (vgl. dessen ausdrückliche Erörterung bei OLG Karlsruhe vom 14.02.2003 - 2 WF 142/02, FamRZ 2004, 1115, juris Rn. 8) ebenso wenig zu rechtfertigen wie mit möglichen Verzögerungen durch die Inanspruchnahme außergerichtlicher Stellen oder mit dem verschiedentlich herangezogenen (vgl. etwa Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 4. Auflage 2018, § 76 Rn. 51) Fehlen einer gesetzlichen Verpflichtung zur vorrangigen Einschaltung der Jugendämter durch den antragstellenden Elternteil. Denn trotz Fehlens einer solchen Verpflichtung und auch dann wenn, die Einschaltung des Jugendamts Verzögerungen mit sich bringen kann oder auch wenn eine bemittelte Partei aus anderen Gründen - ob zur Behauptung ihrer Rechte, aus Unwissenheit um Möglichkeiten und Grenzen gerichtlicher Umgangsregelungen, aus Unkenntnis des Rechtsanspruchs auf Beratung (§ 18 SGB VIII), aus Verärgerung oder aus anderen Motiven - unmittelbar gerichtlich vorgehen würde, kann sich dieses Vorgehen schon deshalb als mutwillig erweisen, weil gem. § 114 Abs. 2 ZPO auf eine „verständige Würdigung aller Umstände“ abzustellen ist. Das Erfordernis einer „vernünftigen“ Abwägung der Verfahrensaussichten ist auch mit dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit zwischen Bemittelten und Unbemittelten vereinbar (vgl. etwa BVerfG vom 26.11.2008 - 1 BvR 1813/08, FamRZ 2009, 191, juris Rn. 18 m.w.N.). c) Nach dem Maßstab der „verständigen Würdigung aller Umstände“ kann sich ein gerichtlicher Umgangsantrag ohne vorherige Einschaltung des Jugendamts oder anderer geeigneter Beratungsstellen unter einer Vielzahl von Umständen im konkreten Einzelfall als mutwillig darstellen. Angesichts auch der Vielfalt möglicher Fallgestaltungen ist es bisher nicht gelungen, die maßgeblichen Umstände und Kriterien unter einer einheitlichen und griffigen Formel abschließend zusammenzufassen (vgl. OLG Frankfurt vom 27.03.2017, a.a.O., juris Rn. 23; Staudinger/Rauscher, BGB, 2014, § 1684 Rn. 446a). Die notwendig an den konkreten Umständen des Einzelfalls und auch an Einzelheiten des jeweiligen Sachvortrags orientierten Entscheidungen verwenden vielmehr im Detail voneinander abweichende Begrifflichkeiten. So wird Mutwilligkeit in Rechtsprechung und Literatur insbesondere dann für möglich erachtet bzw. angenommen, wenn - im Einzelfall aussichtsreiche Möglichkeiten einer vorgerichtlichen Verständigung bestanden, die nicht genutzt wurden (OLG Karlsruhe vom 07.01.2016, a.a.O., juris Rn. 11; OLG Frankfurt vom 27.03.2017, a.a.O., juris Rn. 23, 24; vgl. auch MK/Hennemann, BGB, 7. Auflage 2017, § 1684 Rn. 100: „vernünftige Aussichten“), - überwiegende Erfolgsaussichten für eine in angemessener Zeit erfolgreiche Vermittlung durch das Jugendamt bestehen (OLG Schleswig-Holstein vom 09.06.2011 - 10 WF 86/11, FamRZ 2011, 1881, juris Rn. 13), - eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass außergerichtliche Vermittlungsbemühungen in angemessener Zeit zum Erfolg geführt hätten (OLG Karlsruhe vom 23.05.2016 und vom 07.06.2016, jeweils a.a.O.), - nicht erkennbar ist, dass außergerichtliche Bemühungen etwa - beispielsweise wegen früherer erfolgloser Vermittlungsversuche - aussichtlos wären (vgl. OLG Brandenburg vom 02.02.2015 - 9 WF 323/14, FamRZ 2015, 1040, juris Rn. 2; Johannsen/Henrich/Markwardt, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 114 ZPO Rn. 28 m.w.N.) bzw. von vornherein aussichtslos wären (OLG Hamm vom 14.10.2014 - 6 WF 110/14, NZFam 2015, 510, juris Rn. 14), - oder wenn keine Gründe für eine besondere Dringlichkeit bestehen (OLG Hamm vom 14.10.2014, a.a.O.). 3. Im vorliegenden Fall liegt eine ganze Reihe von konkreten Anhaltspunkten dafür vor, dass auch ohne gerichtliches Verfahren eine Verständigung zwischen den Eltern in der Umgangsfrage in angemessener Zeit erwartet werden konnte und weiter erwartet werden kann. Ein Beteiligter, der die Kosten des gerichtlichen Verfahrens selbst tragen müsste, würde unter diesen Umständen jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt von einer gerichtlichen Rechtsverfolgung absehen und den kostengünstigeren, vielfach schnelleren und häufig gerade in Umgangsfragen erfolgversprechenderen Weg der außergerichtlichen Streitbeilegung beschreiten. Der Verfahrenskostenhilfeantrag ist deshalb als mutwillig zu qualifizieren. So leben die Eltern der jetzt ... Jahre alten M. erst seit etwa Mitte Oktober 2018 voneinander getrennt. Der verfahrenseinleitende Antrag datiert vom 06.11.2018. Nach dem Inhalt der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom gleichen Tage hat das Kind noch kurz zuvor das Wochenende beim Antragsteller verbracht. Der Antragsteller selbst trägt vor, dass der Umgang der schon vor der Trennung in jeweils eigenen Wohnungen lebenden Eltern bislang „regelmäßig gegeben“ war. Unwidersprochen trägt die Antragsgegnerin darüber hinaus schon in ihrer Antragserwiderung vom 26.11.2018 unter anderem vor, dass sie sich ihrerseits wegen des Umgangs bereits an das Jugendamt gewandt habe, der Antragsteller derzeit stundenweise Umgang mit dem Kind habe, ein gemeinsames Gespräch beim Jugendamt avisiert worden sei, bei der Ernährung des Kindes wegen einer früheren Darmoperation zudem Besonderheiten zu beachten seien und das Kind wegen des Vorfalls vom 17.10.2018 belastet sei, bei dem es - auch nach der Darstellung des Antragstellers - zu Handgreiflichkeiten zwischen den Eltern kam. Danach ist nicht allein ein Beratungsprozess eingeleitet, sondern wird darüber hinaus eine konkrete Regelung einvernehmlich und jedenfalls stundenweise bereits praktiziert. Bei dieser Sachlage erscheinen Bemühungen um eine abschließende außergerichtliche Streitbeilegung unter weiterer Einschaltung des Jugendamts oder anderer geeigneter Stellen aussichtsreich, auch vor dem Hintergrund der erst im Laufe des Oktober 2018 erfolgten Trennung der Eltern. Demgegenüber hat der Antragsteller lediglich pauschal behauptet, die Antragsgegnerin verweigere ihm „seit der Trennung systematisch Kontakt zu seiner Tochter“. Es fehlt insoweit an jeglichem konkreten Vortrag dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form eine solche Weigerung erfolgt sein soll. Entsprechendes gilt für den gleichermaßen pauschalen Vortrag, eine Vermittlung über das Jugendamt sei „völlig sinnlos angesichts der harten Verweigerungshaltung der Mutter“. Mit einer unangemessenen Verzögerung durch außergerichtliche Vermittlungsbemühungen muss nicht gerechnet werden. Dies gilt umso mehr, als nach dem bisherigen Verlauf der Umgangsstreitigkeit, möglicherweise durch Kontaktaufnahme der Antragsgegnerin mit dem Jugendamt, eine schnellere, zumindest vorläufige Regelung erzielt werden konnte, als dies - selbst unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes (§ 155 FamFG) - im gerichtlichen Verfahren möglich gewesen wäre. Weder Notwendigkeit noch Vorteilhaftigkeit einer gerichtlichen Regelung erschließt sich damit aus dem pauschalen Vortrag des Verfahrenskostenhilfeantrags. Bei dieser Sachlage würde ein nicht hilfsbedürftiger Elternteil, der die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen hat, eine kosten- und zeitaufwendige gerichtliche Regelung nicht suchen. 4. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, § 127 Abs. 4 ZPO.