5 UF 219/23

Leitsatz: Bei der Geltendmachung von Kindesunterhalt im paritätischen Wechselmodell bei verheirateten Eltern ist, sofern man in § 1629 Abs. 3 BGB nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Obhut ohnehin verzichtet, die Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB analog anzuwenden.(Rn.26) (Rn.32) I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Emmendingen vom 20.11.2023 in Ziffer 1 des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Antrag der Antragstellerin auf vorläufige Übertragung der Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt wird abgewiesen. Der Hilfsantrag der Antragstellerin auf Einsetzung eines Ergänzungspflegers wird abgewiesen. II. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. III. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000 € festgesetzt. I. Die Eltern streiten darüber, wer von ihnen den Kindesunterhalt betreffend ihre Söhne geltend machen darf. Die miteinander verheirateten Antragstellerin und Antragsgegner sind die Eltern von vier Söhnen: Die Eltern sind beide als Lehrer erwerbstätig. Das Einkommen des Antragsgegners ist höher, da er zu 100 Prozent, die Antragstellerin hingegen zu 75 Prozent erwerbstätig ist. Spätestens im Jahr 2020 trennten sich die Eltern. Im August 2023 zog die Antragstellerin zu ihrem neuen Lebensgefährten. Der Antragsgegner lebt weiterhin in dem gemeinsamen Einfamilienhaus. Die drei jüngsten Söhne gehen in xxx zur Schule, der Älteste in xxx. Der jüngste Sohn ist mittwochs und donnerstags für die Nachmittagsbetreuung der verlässlichen Grundschule angemeldet. Wenn die Söhne in Betreuungszeiten der Antragstellerin Schule haben, fährt diese sie zur Schule und holt sie ab. Ihre Hobbies üben die Söhne vorrangig in xxx aus. Die Eltern haben sich darauf verständigt, dass ihre Söhne sich in den geraden Wochen mittwochs nach der Schule bis freitagmorgens bei der Antragstellerin und in den ungeraden Wochen mittwochs nach der Schule bis montagmorgens bei der Antragstellerin aufhalten und in der übrigen Zeit vom Antragsgegner versorgt werden. Die Antragstellerin will dieses Modell beibehalten, der Antragsgegner favorisiert inzwischen ein Residenzmodell mit überwiegendem Aufenthalt der Söhne bei ihm. Die Antragstellerin will (anders als der Antragsgegner) Unterhalt für die Kinder geltend machen und beantragte im einstweiligen Anordnungsverfahren, ihr hierfür die Entscheidungskompetenz zu übertragen. Der Antragsgegner trat dem Antrag entgegen. Mit Beschluss vom 20.11.2023 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Emmendingen im einstweiligen Anordnungsverfahren der Antragstellerin vorläufig die Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für die Söhne gemäß § 1628 BGB übertragen. Gegen den ihm am 21.11.2023 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 05.12.2023 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde. Der Antragsgegner trägt vor, dass ein Wechselmodell entgegen der Absprache tatsächlich nicht gelebt werde, vielmehr betreue er überwiegend die Söhne. Sie suchten ihn, teilweise ohne Wissen der Antragstellerin, bei Schulentfall sowie an Mittwoch-, Donnerstag- und Freitagnachmittagen in ihrer freien Zeit auf. Er fahre sie sodann auch zu Freizeitaktivitäten und bringe sie zum Bahnhof. Sie sei daher gar nicht aktivlegitimiert. Selbst wenn das Gericht von einem Wechselmodell ausgehen sollte, sei ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Bei konflikthaften, hochstrittigen Unterhaltsverfahren komme eine Übertragung der elterlichen Sorge gemäß § 1628 BGB nicht in Betracht. Der Antragsgegner beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise einen Ergänzungspfleger zu bestellen. Der Antragsgegner könne nicht einseitig vom vereinbarten Wechselmodell abweichen. Die Einzelrichterin hat die Eltern und das Jugendamt angehört. Die Vertreterin des Jugendamtes hat mit den Kindern gesprochen, die ihr gegenüber den Wunsch äußerten, das bisherige Modell solle fortgeführt werden und die Eltern weniger streiten. Die Eltern streiten in einem anderweitigen Verfahren über die Höhe der vom Antragsgegner an die Antragstellerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung und sind über die Bewertung der gemeinsamen Immobilie uneins. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. 1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 57 FamFG statthaft und auch im übrigen zulässig, der Antragsgegner ist insbesondere beschwerdeberechtigt. a) Gemäß § 59 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob das geltend gemachte materielle Recht des Beschwerdeführers durch die angefochtene Entscheidung tatsächlich verletzt ist. Diese Frage muss als sogenannte doppelt relevante Tatsache für die Zulässigkeit nicht festgestellt werden. Die Beschwerdeberechtigung entfällt nur dann, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Rechtsverletzung nicht einmal schlüssig dargelegt sind (vgl. Musielak/Borth/Frank/Frank, FamFG 7. Auflage 2022, § 59 Rn. 4). b) Nach diesen Maßstäben reicht es aus, dass der Antragsgegner zur Begründung der Beschwerde mittels detaillierter Sachverhaltsdarstellung vorgetragen hat, dass er überwiegend die Kinder betreue und ihm daher die Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt gemäß § 1629 Abs. 2, Abs. 3 BGB zustehe, so dass das Amtsgericht diese Befugnis nicht der Antragstellerin habe übertragen dürfen. 2. Auf die Beschwerde des Antragsgegners ist die vorläufige Übertragung der Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt auf die Antragstellerin aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin sind abzuweisen. In der vorliegenden Konstellation eines paritätischen Wechselmodells verheirateter Eltern ist die Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB (analog) anzuwenden. Der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf es daher nicht. a) Die Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB ist hiernach herrschender Lehre wohl nicht unmittelbar anwendbar. Obwohl § 1629 Abs. 3 BGB nach seinem Wortlaut gar nicht voraussetzt, dass der Kindesunterhalt begehrende Elternteil Obhüter ist, ergibt sich nach allgemeiner Ansicht das Tatbestandsmerkmal der Obhut des Elternteils, der Unterhaltsansprüche geltend macht, aus dem systematischen Zusammenhang mit Abs. 2 S. 2 (vgl. etwa Grüneberg/Götz, BGB, 83. Auflage 2024, § 1629 Rn. 28; MünchKomm/Huber, BGB, 9. Auflage 2024, § 1629 Rn. 93; Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Auflage 2020, § 1629 BGB Rn. 17; OLG Brandenburg vom 17.09.2019 – 13 UF 154/19, juris Rn. 7). An einer Obhut eines Elternteils fehlt es hier. aa) Der Begriff der Obhut knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt. Wenn die Eltern ihr Kind in der Weise betreuen, dass es in etwa gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (Wechselmodell), lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne von § 1629 Absatz 2 Satz 2 BGB innehat (vgl. BGH vom 12.03.2014 – XII ZB 234/13, juris Rn. 16). Die Ermittlung der beiderseitigen Betreuungsanteile orientiert sich an den im Voraus vereinbarten Betreuungszeiten (Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger/Bullmann, jurisPK-BGB, 10. Auflage 2023, § 1629 BGB Rn. 60). Denn die Beendigung eines vereinbarten und praktizierten Wechselmodells gegen den Willen des anderen Elternteils kann nicht durch das einseitige Schaffen von Fakten geschehen, sondern müsste durch einen entsprechenden Antrag beim Familiengericht gemäß § 1684 Absatz 1 BGB erfolgen (vgl. OLG Stuttgart vom 01.03.2023 – 11 UF 214/22, juris Rn. 18 und BGH vom 27.11.2019 – XII ZB 512/18, juris), wo die Interessen der Kinder umfassend geprüft und berücksichtigt werden. Hinge die Bewertung allein von den momentanen Fakten ab, bestünde die Gefahr einer erheblichen Rechtsunsicherheit, da die Betreuungssituation der Kinder faktisch jederzeit verändert werden kann und ein stabiler Zustand damit nicht erreicht werden könnte. bb) Hier haben die Eltern ein paritätisches Wechselmodell vereinbart und bis zum Auszug der Mutter im August 2023 auch so gelebt. Die vereinbarten Betreuungszeiten (Antragsgegner: Montag und Dienstag, Antragstellerin: Mittwoch und Donnerstag, Freitag/Samstag/Sonntag im Wechsel) sind gleichwertig. Soweit von diesen vereinbarten Zeiten abgewichen wird und die Kinder inzwischen mehr Zeit beim Vater verbringen, erfolgte, wie die Anhörung der Eltern ergeben hat, dies nicht einvernehmlich, sondern zum Teil sogar ohne Wissen der Mutter. cc) Dass der Vater prognostisch ein anderes Modell anstrebt, rechtfertigt noch nicht die Annahme, dass zukünftig ein anderes Modell gelebt wird. Zum einen haben die Kinder gegenüber der Mitarbeiterin des Jugendamtes erklärt, dass das Modell so für sie funktioniere, zudem kann der Vater nicht einseitig ein anderes Modell bestimmen. Erst wenn sich die Eltern, möglicherweise mithilfe Dritter auf ein anderes Modell verständigen können bzw. ein solches angeordnet werden sollte, wäre eine Prognose, dass zukünftig eine veränderte Obhutsituation eintritt, gerechtfertigt. b) Sofern man in § 1629 Abs. 3 BGB nicht auf das Tatbestandsmerkmal der Obhut ohnehin verzichtet, ist die Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB hier aber analog anzuwenden. Es liegt eine ungewollte Gesetzeslücke vor und die Interessenlagen sind unmittelbar vergleichbar. aa) Der Gesetzgeber hat mit der Einführung von § 1629 Abs. 2 und 3 BGB die Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen erleichtern wollen, auf deren zügige Durchsetzung es in vielen Fällen ankommen wird, um einen angemessenen Lebensunterhalt überhaupt zu ermöglichen (vgl. BeckOGK/Amend-Traut/Bongartz, BGB, Stand 1.12.2023, § 1629 Rn. 76). bb) Vor diesem Hintergrund ist es geboten, die Kinder im Wechselmodell nicht schlechter zu stellen als Kinder im Residenzmodell, zumal ein Interessenskonflikt nicht allein daraus abgeleitet werden kann, dass die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht nur in dessen Interesse, sondern auch in dem des den Anspruch geltend machenden Elternteils liegt, wenn der andere Elternteil zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet wird, weil er dann einen durch Unterhalt nicht gedeckten Barbedarf des Kindes nicht aus eigenen Mitteln aufbringen muss (vgl. Staudinger/Veit, BGB, Stand 2020, § 1796 Rn. 52). cc) Mit dieser Lösung einer analogen Anwendung von § 1629 Abs. 3 BGB auf das paritätische Wechselmodell können zumindest für verheiratete Eltern insbesondere die Fälle befriedigend gelöst werden, in denen sich beide Elternteile eines Ausgleichsanspruchs hinsichtlich des Kindesunterhalts berühmen. Die Entscheidung, welcher Elternteil in Anspruch genommen wird und welcher nicht, wird insbesondere nicht dem Gutdünken eines Ergänzungspflegers überlassen, sondern kann gerichtlich geklärt werden, wegen der Möglichkeit eines Widerantrags sogar im selben Verfahren. Für die Vergleichbarkeit der Interessenlage sprechen auch praktische Bedürfnisse für die mit der Vorschrift angestrebte zügige Durchsetzung von Ansprüchen auf Kinderunterhalt. Der Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der Obhut in § 1629 Abs. 3 BGB oder die analoge Anwendung der Vorschrift auf das paritätische Wechselmodell erspart das – nur im Fall des paritätischen Wechselmodells gebotene – Vorschalten eines sorgerechtlichen Verfahren vor einem Kindesunterhaltsverfahren (einschließlich dessen Kosten, Anhörungspflichten, Rechtsmittel etc.) und den damit einhergehenden Zeitverzug. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers würde zudem zur Einschaltung einer weiteren Person in das Unterhaltsverhältnis führen, dem die Entscheidung über das Ob und das Wie eines Unterhaltsverfahren, gegebenenfalls nach Einschaltung eines dritten Verfahrensbevollmächtigten, wenn die Verfahrensbevollmächtigten der Eltern wegen eines vermeintlichen Interessengegensatzes an der Vertretung gehindert wären, obliegt. Dabei sieht § 1629 Abs. 3 BGB vor, dass ebendiese Konstellation direkt zwischen den Eltern geklärt werden soll, also dort, wo sie wirtschaftlich auch stattfindet. Die wechselseitige Interessenlage des Kindes und der Eltern ist im Fall eines paritätischen Wechselmodells vollständig vergleichbar mit dem Fall des asymmetrischen Wechselmodells und rechtfertigt – abgesehen von der abweichenden materiellrechtlichen Berechnung der Höhe des Unterhaltsanspruchs - keine unterschiedliche Behandlung. c) Damit wird gleichzeitig auch eine Vergleichbarkeit des Verfahrens mit der Konstellation hergestellt, dass die Eltern nicht (mehr) verheiratet sind. Sind die Eltern nicht verheiratet, gilt § 1629 Abs. 3 BGB nicht, sondern § 1629 Abs. 2 BGB. Der Elternteil, der auf Kindesunterhalt als Antragsgegner in Anspruch genommen werden soll, ist dann gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB gehindert, gleichzeitig das Kind auf Antragstellerseite zu vertreten. Für den anderen Elternteil besteht eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 BGB nicht, weil die Eltern nicht verheiratet sind. Dieser Elternteil kann das Kind also nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 vertreten, ohne dass es hierfür auf § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB und das dortige Tatbestandsmerkmal der Obhut ankäme (vgl. hierzu genauer OLG Hamburg, FamRZ 2024, 110, juris Rn. 9). Der Senat teilt insoweit die Ansicht des OLG Hamburg. III. Da die Neigung der Kinder in diesem Verfahren nicht ausschlaggebend für die Entscheidung ist (die Vereinbarung der Eltern über den Aufenthalt der Kinder ist insoweit maßgeblich, siehe oben), bedurfte es gemäß § 159 Abs. 2 Nr. 3 FamFG keiner persönlichen Anhörung der Kinder. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Formal hatte zwar der Antragsgegner mit seiner Beschwerde Erfolg, materiell hingegen die Antragsstellerin. Dem entspricht es, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hälftig zu teilen und außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu erstatten. Die Verfahrenswertfestsetzung beruht auf §§ 40, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.