5 WF 51/24

Leitsatz: Üben nicht miteinander verheiratete Eltern ein paritätisches Wechselmodell aus, bedarf es auch bei gemeinsamer Sorge für die Geltendmachung von Kindesunterhalt keiner Ergänzungspflegschaft. Ein Interessenkonflikt, der eine Entziehung der elterlichen Sorge erforderlich machen würde, ist grundsätzlich nicht gegeben.(Rn.11) 1. Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Freiburg vom 20.03.2024 abgeändert und in den Ziffern 1 bis 5 des Tenors wie folgt neu gefasst: Sorgerechtliche Maßnahmen sind nicht veranlasst. 2. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000 € festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob für das Kind A. ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist. Frau L. und Herr K. sind die geschiedenen Eltern der am 2015 geborenen A. Das Kind wird von den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern im paritätischen Wechselmodell betreut. Die Mutter beantragte mit Anwaltsschriftsatz vom 15.12.2023 beim Familiengericht Freiburg, beiden Eltern für das Kind die elterliche Sorge zu entziehen bzgl. der Prüfung und sodann außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Geltendmachung von Kindesunterhalt gegenüber den Eltern und insoweit Ergänzungspflegschaft anzuordnen. Der Vater trat dem Antrag entgegen. Das Amtsgericht - Familiengericht - Freiburg entzog mit Beschluss vom 20.03.2024 aufgrund eines Interessenkonflikts zwischen dem Kind und seinen Vertretern nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB den Eltern die elterliche Sorge bezüglich der Prüfung und sodann ggf. außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Geltendmachung von Kindesunterhalt gegenüber den Kindeseltern, ordnete Ergänzungspflegschaft an und bestellte Herrn Rechtsanwalt G. zum Ergänzungspfleger. Gegen diese ihm am 21.03.2024 zugestellte Entscheidung wendet sich der Vater mit seiner am 15.04.2024 beim Amtsgericht Freiburg eingegangenen Beschwerde. Er beantragt, den Beschluss aufzuheben und den Antrag der Mutter abzuweisen. Er führt aus, die Bestellung eines Ergänzungspflegers sei nach der Rechtsprechung des 5. Senats des OLG Karlsruhe nicht erforderlich. Die Mutter und der Ergänzungspfleger beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde des Vaters ist gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 58 ff. FamFG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest. 1. Beide Eltern sind vorliegend trotz der gemeinsamen elterlichen Sorge und Betreuung des Kindes in einem paritätischen Wechselmodell hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung eines Kindesunterhaltsanspruchs vertretungsberechtigt, soweit sie nicht zugleich auch auf der Gegenseite in eigener Person am Verfahren beteiligt sind. a) Der Elternteil, gegen den sich der Unterhaltsanspruch richtet, ist in dem Verfahren gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 und 2, 181 BGB - wie ein Betreuer - von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Nach der Regelung des § 181 BGB, die gemäß § 1824 Abs. 2 BGB unberührt bleibt, kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen. Zwar findet § 181 BGB auf Verfahrenshandlungen grundsätzlich keine direkte Anwendung. Es gilt insoweit aber der allgemein anerkannte Rechtsgedanke, dass in einem Verfahren niemand auf beiden Seiten Beteiligter sein kann. Dies wäre jedoch der Fall, wenn in einem Unterhaltsverfahren ein Elternteil auf der einen Seite als Vertreter des Kindes und auf der anderen Seite als Beteiligter stehen würde. Durch den gesetzlichen Ausschluss der Vertretungsmacht steht die Vertretungsbefugnis für das Kind dann allein dem anderen Elternteil zu. Da die Eltern nicht verheiratet sind, besteht für diesen Elternteil keine Einschränkung der Vertretungsbefugnis aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 BGB (vgl. Senat vom 09.04.2024 - 5 WF 157/23, juris Rn. 14; OLG Hamburg FamRZ 2024, 110, juris Rn. 6 ff., juris PK-BGB/Viefhues, § 1612 Rn. 174.1 ff.). b) Aufgrund derselben Erwägungen könnte auch jeder Elternteil im eigenen Namen einen Feststellungsantrag, z.B. dahingehend, keinen oder keinen höheren Kindesunterhalt zu schulden, gegen das Kind richten, welches dann gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 und 2, 181 BGB nur vom anderen Elternteil vertreten werden würde (vgl. Senat vom 09.04.2024 - 5 WF 157/23, juris Rn. 15). c) Durch diese Auslegung wird entgegen der Ansicht der Mutter die Regelung in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht obsolet. Zwar kommt es sowohl beim Residenzmodell als auch im Wechselmodell bei nicht verheirateten Eltern auf die Frage, in wessen Obhut sich das Kind befindet, nicht an, da der Elternteil, gegen den sich der Unterhaltsanspruch richtet, gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 und 2, 181 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist und sich die alleinige Vertretungsbefugnis des anderen Elternteils bereits aus §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 und 2, 181 BGB ergibt. Die Vorschrift hat jedoch Bedeutung bei der Entscheidung, ob gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB sorgerechtliche Maßnahmen aufgrund eines erheblichen Interessenkonflikts zu ergreifen sind (s.u.). Diese Frage hat der Gesetzgeber in § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB, der eine Vertretung in den Fällen eines Obhutverhältnisses ausdrücklich vorsieht, geregelt. 2. Ein Interessenkonflikt, der eine Entziehung der elterlichen Sorge gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1789 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGB erforderlich machen würde, ist entgegen der Ansicht des Ergänzungspflegers nicht gegeben. a) Soweit ein Elternteil gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1824 Abs. 1 und 2, 181 BGB von der Vertretung ausgeschlossen ist, besteht kein Regelungsbedürfnis. Der bestehende Interessenkonflikt wird bereits durch den gesetzlichen Ausschluss der Vertretungsbefugnis geregelt. b) Soweit ein Elternteil nicht von der Vertretung ausgeschlossen ist, liegt ein erheblicher Interessengegensatz - bezogen auf das Eltern-Kind-Verhältnis - nicht bereits dann vor, wenn die Förderung des einen Interesses nur auf Kosten des anderen erfolgen kann und wenn die Gefahr besteht, dass die sorgeberechtigten Eltern das Kindesinteresse nicht genügend berücksichtigen werden. Ein abstrakter oder typischer Interessengegensatz oder die bloße Möglichkeit eines Interessenwiderstreits genügt nicht; es muss vielmehr konkret festgestellt werden, dass der vertretungsberechtigte Elternteil aufgrund des erheblichen Interessengegensatzes nicht in der Lage ist, dennoch im Interesse des Kindes zu handeln (vgl. MünchKomm/Schneider, BGB, 9. Auflage 2024, § 1789 Rn. 42; Grüneberg/Götz, BGB, 83. Auflage 2024, § 1789 Rn. 12). Ein solcher erheblicher Interessenkonflikt ergibt sich vorliegend nicht bereits daraus, dass das Kind im paritätischen Wechselmodell betreut wird und daher beide Eltern barunterhaltspflichtig sind. Vergleichbare Konstellationen, in denen die elterliche Sorge grundsätzlich nicht entzogen wird, gibt es auch bei der Ausübung des Residenzmodells, z.B. wenn beide Eltern für Sonder- oder Mehrbedarf haften. Die Situation ist insgesamt vergleichbar mit den Fällen, in denen ein obhütender Elternteil im Residenzmodell sowohl Kindes- als auch Ehegattenunterhalt geltend macht. Dies wird vom Gesetzgeber trotz eines möglichen Interessenkonflikts durch die wechselseitige Abhängigkeit der Ansprüche gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB ausdrücklich gestattet. Weitere Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend ein erheblicher Interessengegensatz besteht, werden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. III. 1. Von einer persönlichen Anhörung des Kindes wird gemäß § 159 Abs. 2 Nr. 3 FamFG abgesehen, da die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes für die Entscheidung nicht von Bedeutung sind und eine persönliche Anhörung auch nicht aus anderen Gründen angezeigt ist. Da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 1 Satz 2 FamFG nicht vorliegen, wird auch von einer persönlichen Anhörung der Eltern abgesehen. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. 3. Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. 4. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG zuzulassen.