1 U 740/10

Leitsatz: Hat die Klägerin einen Sachverhalt dargelegt, der kartellrechtliche (Vor-)Fragen im Sinne des § 87 S. 2 GWB aufwirft (u.a. missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten durch Erklärung einer ordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages), kommt es für die ausschließliche Zuständigkeit des Kartellsenats nicht darauf an, ob die von der Klägerin hierzu vertretenen Rechtsauffassungen zutreffend sind.(Rn.3) Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz erklärt sich für unzuständig und gibt den Rechtsstreit an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Koblenz ab. Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz ist als allgemeiner Zivilsenat unzuständig, da die ausschließliche Zuständigkeit des Kartellsenats (§§ 95, 91 Satz 2, 87 Satz 2 GWB) gegeben ist. Über den Antrag der Klägerin, den Rechtsstreit an den Kartellsenat zu verweisen, ist in entsprechender Anwendung der §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 ZPO zu entscheiden (s. auch: KG Berlin, GRUR-RR 2010, 120). Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, der kartellrechtliche (Vor-)Fragen im Sinne des § 87 S. 2 GWB aufwirft (u.a. missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten durch Erklärung einer ordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages); darauf, ob die von der Klägerin hierzu vertretenen Rechtsauffassungen zutreffend sind, kommt es nicht an (KG Berlin a.a.O.). Die Klärung der kartellrechtlichen Fragestellungen kann nicht dahingestellt bleiben, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag von der Beklagten außerordentlich gekündigt worden ist bzw. durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch ohne Kündigungserklärung nach Maßgabe der Ziffer 13.2 Satz 1 und Satz 4 beendet worden oder aufgrund des Inkrafttretens eines gesetzlichen Verbots im Sinne des § 134 BGB unwirksam geworden ist: 1. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 26. August 2009 – 1 U 349/09 – dargelegt, weshalb aus seiner Sicht kein außerordentlicher Kündigungsgrund vorgelegen hat (S. 4 UA). Daran hält der Senat fest. 2. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist ebenso wenig nach seiner Ziffer 13.2 Satz 4 (2. Alternative) ohne Kündigung beendet worden. Durch Regelungen des Glücksspielsstaatsvertrages ist die Geschäftsgrundlage für die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen im Internet nicht entfallen. 2.1 § 4 Abs. 4 des Landesgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (Landesglücksspielgesetz – LGlüG – ) vom 3. Dezember 2007, der ein Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet bestimmt, ist – jedenfalls soweit die von der Klägerin betriebene Vermittlung betroffen ist – nicht anwendbar, weil er gegen die in Art. 49 EG gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verstößt. a) Ausweislich Ziffern 1.2 und 3.1 des Geschäftsbesorgungsvertrages übernimmt die Klägerin die Aufgaben einer virtuellen Annahmestelle, über die sie die Teilnahme an Spielen der Beklagten vermittelt, die zuvor im Internet generiert wurden. Nach der Auffassung des Senats handelt es sich bei der Tätigkeit der Klägerin um eine Dienstleistung nach Art. 56 AEUV (ex-Artikel 49 EGV) (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 8. September 2010, C-46/08, Rn. 40). Die Klägerin ist eine Leistungserbringerin, sie entfaltet eine Tätigkeit, die die entgeltliche Teilnahme Dritter an Glücksspielen ermöglicht. Die Klägerin bietet ausgehend vom Geschäftsbesorgungsvertrag ihre Leistung auch potentiellen Leistungsempfängern, die in einem anderen Mitgliedstaat als die Klägerin ansässig sind, über das Internet an. Dieser Betrachtungsweise steht nicht entgegen, dass die Klägerin selbst nicht als Anbieterin im Internet auftritt, sondern im Verhältnis zum Leistungsempfänger eine andere Firma auftritt. Diese sieht der Senat ausgehend vom Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages als Erfüllungsgehilfen der Klägerin an. Nach dem Vertrag obliegt es der Klägerin, die Teilnahme an Spielen der Beklagten zu vermitteln (Ziffer 3.1) und hierfür die geeigneten Einrichtungen bereit zu stellen (Ziffer 4.1); dazu gehören bei der Internetvermittlung entsprechende Internetseiten, die Zugang zu den Spielen der Beklagten eröffnen. Ob die Klägerin eine weitere Firma mit dem Betrieb dieser Seiten betraut oder sie unmittelbar selbst betreibt, ist ihrer geschäftlichen Entscheidung überlassen. Auf der Grundlage des Vertrages mit der Beklagten ist die Klägerin die Leistungserbringerin. Nach Ziffer 5.1 ist der Klägerin zwar nicht gestattet, Auslandsumsätze abzugeben; jedoch ermöglicht das Internet, einem im EU-Ausland ansässigen Leistungsempfänger gleichwohl z.B. durch den Aufruf der Seiten eines in Deutschland ansässigen Unternehmens (z.B. Tipp24 AG) ein Inlandsgeschäft abzuschließen. b) § 4 Abs. 4 LGlüG schränkt diese Dienstleistungsfreiheit ein. Eine solche Einschränkung ist nur aus zwingenden Gründen der Allgemeinheit zulässig. Einschränkungen sind gerechtfertigt, wenn sie dazu beitragen, die Spiel- und Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, a.a.O., Rn. 55ff). Die vorgenannte Norm verbietet einen bestimmten Vertriebskanal, der eine besondere Gefahrenquelle darstellt. Das Internet eröffnet nicht nur größere Betrugsmöglichkeiten, sondern es begünstigt die Spielsucht durch seine ortsungebundene jederzeitige Verfügbarkeit für den Nutzer. Es besteht ohne Zweifel eine Gefahr für Personen, die eine besondere Spielaffinität aufweisen (EuGH, a.a.O., Rn. 91, 102ff). Diese Gefahren werden jedoch in Deutschland nicht systematisch und kohärent bekämpft. Von der Regelung des § 4 Abs. 4 nicht betroffen sind z.B. Pferdewetten. Diese dürfen – auch von in Deutschland ansässigen Vermittlern – nach wie vor über das Internet vertrieben werden. Dabei werden täglich zahlreiche neue Wetten für unterschiedliche Rennen angeboten, hohe und wiederholte Wetteinsätze sind möglich. Die Herausforderung zum Wetten (Spielen) ist bei Wetten auf den Ausgang von Pferderennen u.a. aufgrund der gebotenen Abwechslung, der zügigen Herbeiführung des Wettergebnisses, ersichtlich größer als bei einer über das Internet angebotenen Lotterie, deren Gewinnzahlen nur einmal wöchentlich gezogen werden. Die Zulassung der Vermittlung von Pferdewetten über das Internet begünstigt daher die Spielsucht, die durch den Ausschluss der Internetvermittlung nur für die vorliegend relevanten Gewinnspiele nicht systematisch bekämpft wird. c) Einer Vorlage bei dem EuGH bedarf es nicht. Die Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit den Bestimmungen des Art. 56 AEUV obliegt grundsätzlich der eigenen Prüfung der nationalen Gerichte. Eine dem Unionsrecht entgegenstehende inländische Norm darf nicht angewendet werden (EuGH, DVBl. 2010, 1298). 2.2 Die Klägerin bedarf zwar nach § 4 Abs. 1 LGlüG zur Vermittlung der Erlaubnis der zuständigen Behörde, die sie wohl bisher nicht eingeholt hat. Dies führt jedoch nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es obliegt nicht der Beklagten, die Einhaltung der Erlaubnispflicht zu überwachen, sondern es obliegt der Klägerin, sich um eine solche Erlaubnis zu bemühen. 3. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt weiter, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag nicht wegen eines gesetzlichen Verbots nach § 134 BGB nichtig geworden ist. 4. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es mithin darauf an, ob die mit Kündigungsschreiben vom 29. Januar 2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist in eine ordentliche Kündigung nach Ziffer 13. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages umgedeutet werden kann (§140 BGB). In diesem Fall konnte der Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten auf den Ablauf eines Kalendervierteljahres ordentlich gekündigt werden. Die Kündigung vom 29. Januar 2009 wäre damit zum 31. März 2010 wirksam geworden. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung kommt vorliegend nach der Auffassung des Senats grundsätzlich in Betracht, weil das Kündigungsschreiben hinreichend den Willen der Beklagten zum Ausdruck bringt, die Vereinbarung jedenfalls nicht über den nächsten möglichen Kündigungstermin fortsetzen zu wollen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 134). Die Beklagte sieht vor dem Hintergrund des Glücksspielstaatsvertrages keine Basis mehr für eine Vertragsfortsetzung, weil aus ihrer Sicht gegen zahlreiche gesetzliche Bestimmungen verstoßen wird. Es kommt nicht darauf an, ob die Auffassung der Beklagten zutrifft. Maßgeblich ist ihr Wille, den Vertrag zum nächsten Zeitpunkt aufzulösen. Eine ordentliche Kündigung könnte aber – so sieht es jedenfalls die Klägerin – an kartellrechtlichen Vorschriften scheitern. Darüber zu befinden, ist der 1. Zivilsenat nicht berufen. Der Rechtsstreit war daher an den Kartellsenat abzugeben.