2 Ws 759/13

Leitsatz: 1. Dringende Gründe für eine über die Dauer von zwölf Monaten hinausgehende Aufrechterhaltung einer Arrestanordnung gem. § 111b Abs. 3 Satz 3 StPO zur Sicherung des staatlichen Anspruchs auf Verfall von Wertersatz wegen Verstöße gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG durch Verkauf von Kräutermischungen mit Synthetischen Cennabinoiden können infolge des Vorabentscheidungsersuchens des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2013, 3 StR 437/12 (juris; StraFo 2013, 327) nicht mehr angenommen werden.(Rn.7) 2. Das Vorabentscheidungsersuchen lässt jedoch nicht ohne Weiteres auf fehlenden Vorsatz des Täters schließen, wenn er bereits wegen Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG durch unerlaubtes Inverkehrbringen von Kräutermischungen vorbestraft ist und ihm daher bei Tatbegehung bekannt war, dass die Kräutermischungen zur Tatzeit von der Strafrechtsprechung unter den Arzneimittelbegriff subsumiert wurden. Sollten die Kräutermischungen auch nach Unionsrecht diesem Begriff unterfallen, wäre von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen.(Rn.42) 3. Sollten die Kräutermischungen nach Unionsrecht keine Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG darstellen, läge ein strafbarer Versuch indes nicht vor. Die Fehlvorstellung über die Arzneimitteleigenschaft führte nicht zu einem strafbaren untauglichen Versuch, sondern zu einem straflosen Wahndelikt.(Rn.43) Auf die weitere Beschwerde des Angeklagten R. werden der Beschluss des Amtsgerichts Mainz vom 16. Februar 2012 - 409 Gs 613/12 - und der Beschluss des Landgerichts Mainz vom 10. Oktober 2013 - 1 Qs 128/13 - aufgehoben. Die Kosten der Beschwerde und der weiteren Beschwerde sowie die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. I. Der Angeklagte R. und seine mitangeklagte Lebensgefährtin Red. betreiben gemeinsam unter der Firmenbezeichnung „H.“ in M. einen Einzelhandel mit Hanfprodukten und Zierpflanzen. Einschlägig vorbestraft durch Strafbefehle des Amtsgerichts Mainz vom 18. Dezember 2009, rechtskräftig seit dem 14. Januar 2010 (BA 3226 Js 22480/09, Bl. 73 ff., 79 ff.), sollen sie in der Zeit vom 8. Januar 2010 bis zum 17. November 2010 abermals in 63 Fällen bei verschiedenen Lieferanten Kräutermischungen, denen vom Hersteller synthetische Cannabinoide beigefügt waren, zum Preis von insgesamt 128.430,- € erworben und mit einem Aufschlag von mindestens 100 % in ihrem Geschäftsbetrieb weiterveräußert haben. Die aus dem Weiterverkauf erzielten Einnahmen sollen insgesamt mindestens 250.000 € betragen haben. Die bei der am 17. November 2010 durchgeführten Durchsuchung der Geschäftsräume der Angeklagten und ihrer Privatwohnung sichergestellten Restmengen von vier der bestellten Kräutermischungen enthielten den gesundheitsschädlichen Wirkstoff JWH-122, der erst seit dem 26. Juli 2012 der Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG unterfällt. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft Mainz handelt es sich bei allen bestellten Kräutermischungen um bedenkliche, schädlich wirkende (§ 5 Abs. 1 und 2 AMG) Funktionsarzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Sie legt den Angeklagten deshalb in der zum Schöffengericht des Amtsgerichts Mainz erhobenen Anklage vom 2. April 2012 (SA Bl. 318 ff.) 63 rechtlich selbständige Verstöße gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG durch Inverkehrbringen von Arzneimitteln entgegen § 5 Abs. 1 AMG zur Last. Vor der Anklageerhebung ordnete die Ermittlungsrichterin des Amtsgerichts Mainz auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschlüsse vom 16. Februar 2012 zur Sicherung des staatlichen Anspruchs auf Verfall von Wertersatz aufgrund der genannten Taten für das Land Rheinland-Pfalz den dinglichen Arrest in Höhe von je 125.000 € in das Vermögen beider Angeklagten an (SA Bl. 297 ff, 303 ff.). Während aufgrund des gegen die Mitangeklagte Red. angeordneten Arrestes Pfändungen in Bankguthaben und Fondanteile ausgebracht werden konnten (Sonderband Finanzermittlungen Bl. 361 f., 365 f., 368, 398 f., 400 f.), konnte der gegen den Angeklagten R. angeordnete Arrest - entgegen dem Vorbingen der Verteidigung in der Beschwerdebegründung vom 13. August 2013 (SA Bl. 552) - mangels Vermögenswerten nicht vollstreckt werden (Sonderband Finanzermittlungen Bl. 351 f., 359). Nach Eröffnung des Hauptverfahrens am 9. Mai 2012 führte das Schöffengericht Mainz am 20. September 2012 Hauptverhandlungstermin durch (SA Bl. 437 ff.). Nach Aussetzung der Hauptverhandlung, Eingang eines weiteren, durch das Schöffengericht angeforderten chemischen Gutachtens des Landeskriminalamts Rheinland-Pfalz vom 8. Januar 2013 zu den Wirkstoffen der weiteren in Verkehr gebrachten Kräutermischungen, von denen in vorliegendem Verfahren keine Restmengen sichergestellt worden waren (SA Bl. 480 ff.) und eines Auswertevermerks der Kriminalinspektion M. vom selben Tag zum gleichen Thema (SA Bl. 489 ff. d.A) bestimmte die Vorsitzende des Schöffengerichts am 16. Mai 2013 neuen Hauptverhandlungstermin auf den 8. August 2013. Am 12. Juli 2013 hob sie den Termin auf, um das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2013 - 3 StR 437/12 - vorgelegte Rechtsfrage auszusetzen, ob Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die allein wegen ihrer einen Rauschzustand hervorrufenden psychoaktiven Wirkungen konsumiert werden und dabei einen jedenfalls gesundheitsgefährdenden Effekt haben, nicht unter den Arzneimittelbegriff der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 geänderten Fassung fallen (SA Bl. 514, 525). Mit Verteidigerschriftsatz vom 13. August 2013 legte der Angeklagte gestützt auf den Vorlagebeschluss und die sich daraus ergebende Ungewissheit strafbaren Verhaltens Beschwerde gegen die Arrestanordnung ein (SA BL. 552 ff.), der das Schöffengericht am 4. September 2013 nicht abhalf (SA Bl.555). Durch Beschluss vom 10. Oktober 2013 hat die 1. Strafkammer des Landgerichts Mainz die Beschwerde als unbegründet verworfen (SA Bl. 559 ff.). Sie ist der Auffassung, dass weiterhin dringender Tatverdacht für 63 Verstöße gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG bestehe. Es entspreche immer noch herrschender Meinung, dass das Inverkehrbringen der in Rede stehenden Kräutermischungen nach dem Arzneimittelgesetz strafbar sei; auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei gewahrt. Mit Verteidigerschriftsatz vom 6. November 2013 hat der Angeklagte weitere Beschwerde eingelegt (SA Bl. 567 ff.), der die Beschwerdekammer am 19. November 2013 nicht abgeholfen hat (SA Bl. 572). Mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2013 hat die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz beantragt, die weitere Beschwerde als unbegründet zu verwerfen (SA Bl. 605 ff.). Der Verteidiger hat mit Schriftsatz vom 9. Januar 2014 darauf erwidert (SA Bl. 625 ff.). II. Die gemäß § 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO zulässige weitere Beschwerde hat in der Sache Erfolg. § 111b Abs. 3 Satz 3 StPO verlangt für die Aufrechterhaltung einer Arrestanordnung über die Dauer von zwölf Monaten hinaus - gerechnet ab dem Anordnungszeitpunkt (BGH NStZ 2008, 419; OLG Celle NStZ-RR 2008, 203; OLG München NJW 2008, 389) - das Vorliegen dringender Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen eines späteren Verfalls vorliegen. Der Begriff der „dringenden Gründe“ ist identisch mit demjenigen des § 111a StPO, so dass diese vorliegen, wenn das Ergehen der endgültigen Anordnung in hohem Maße wahrscheinlich ist (KG wistra 2010, 317, 319; OLG Hamburg NJW 2012, 1601, 1602; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 111b Rn. 8 i.V.m. § 111 a Rn. 2). Dieser höhere Verdachtsgrad ist vorliegend nicht mehr gegeben. Infolge des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2013 - 3 StR 437/12 - (juris; StraFo 2013, 327) kann in rechtlicher Hinsicht nicht mehr von einem dringenden Verdacht ausgegangen werden, dass eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG gegeben ist und deshalb die Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz vorliegen. Der Bundesgerichtshof hat in dem genannten Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), dem ein parallel zum vorliegenden Fall gelagertes Strafverfahren zugrunde liegt, folgendes ausgeführt: „Die Entscheidung über die Revision des Angeklagten hängt von der Beantwortung der Vorlagefrage ab. Nach den vom Landgericht getroffenen, den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen haben die von dem Angeklagten zum Verkauf angebotenen Kräutermischungen keine gesundheitsfördernde Wirkung, sondern werden allein wegen ihrer einen Rauschzustand hervorrufenden Nebenwirkungen konsumiert. Bei diesem Sachverhalt kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG nur in Betracht, wenn auch solche Stoffe und Stoffzubereitungen, die keine therapeutische Wirkung entfalten oder die körperlichen Funktionen nicht im Sinne einer Besserung beeinflussen, vielmehr lediglich gesundheitsschädlich wirken, ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG darstellen können. Ob dies der Fall ist, hängt entscheidend davon ab, wie der § 2 Abs. 1 AMG zugrundeliegende, mit dieser Vorschrift nahezu wortgleiche Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung auszulegen ist. Das Vorabentscheidungsersuchen ist erforderlich, denn die in der Vorlagefrage enthaltene Rechtsfrage ist vom Gerichtshof der Europäischen Union weder bereits entschieden worden (acte éclairé), noch ist die Anwendung des für den Arzneimittelbegriff maßgeblichen Unionsrechts derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (acte clair). Im Einzelnen: 1. In Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung wird der Begriff des Arzneimittels definiert. Arzneimittel sind danach "a) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder b) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen." Der deutsche Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) den nationalen Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 AMG grundlegend neu gefasst und dabei in Umsetzung der Richtlinie den europarechtlichen Arzneimittelbegriff gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchstabe a) und b) der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung in das deutsche Arzneimittelgesetz implementiert. Das nationale Recht unterscheidet demgemäß - wie die Richtlinie - zwischen sogenannten Präsentationsarzneimitteln ("nach der Bezeichnung / Bestimmung") gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG und sogenannten Funktionsarzneimitteln ("nach der Funktion") gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG. Präsentationsarzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, "die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind". Hingegen handelt es sich um Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG, wenn Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen "im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder b) eine medizinische Diagnose zu erstellen." 2. Da die von dem Angeklagten angebotenen Kräutermischungen nicht als Arzneimittel bezeichnet und bestimmt waren, kommt es hier allein auf die Definition des Funktionsarzneimittels und dabei auf das Verständnis des Merkmals "beeinflussen" an. Denn die Merkmale "wiederherstellen" und "korrigieren" können mangels entsprechender Wirksamkeit der synthetischen Cannabinoide nach den Feststellungen des Landgerichts ersichtlich nicht erfüllt sein. In Rechtsprechung und Literatur zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG ist umstritten, ob hinsichtlich des Merkmals "beeinflussen" ausreichend ist, dass Körperfunktionen durch die pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung des eingenommenen Stoffes in irgendeiner - gegebenenfalls gesundheitsschädlichen - Weise beeinflusst werden, oder ob ein "Beeinflussen" nur vorliegt, wenn damit ein therapeutischer Nutzen oder jedenfalls eine positive Beeinflussung der physiologischen Funktionen im Sinne einer therapeutischen Zielrichtung erreicht wird. a) Letztgenannte Auffassung wird von Teilen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sowie Teilen der verwaltungs- und strafrechtlichen Literatur vertreten (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR-online 11/2012 Rn. 25 ff.; VG Köln, Urteil vom 20. März 2012 - 7 K 3169/11, juris Rn. 168 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 5. Juni 2012 - 3 M 129/12, PharmR 2012, 298, 300; Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184; Müller, PharmR 2012, 137, 139; Voit, PharmR 2012, 241, 243 f.; zust. aus der strafrechtlichen Literatur Krumdiek, StRR 2011, 213, 215; Nobis, NStZ 2012, 422, 424 f.; Weidig, Blutalkohol 50/2013, 57, 63 ff.). Diese Gerichte und Autoren argumentieren in erster Linie mit der Systematik der Norm: Die beiden erstgenannten Merkmale des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) AMG "wiederherstellen" und "korrigieren" betonten erkennbar den positiven Zweck der Anwendung des Arzneimittels; es sei nicht ersichtlich, dass die dritte Variante "beeinflussen" unter diesem Niveau bleiben solle. Bei einem anderem Verständnis seien zudem die "Wiederherstellung" oder "Korrektur" der physiologischen Funktionen als besonders ausgewiesene Ziele überflüssig, da die dritte Variante des "Beeinflussens" ohnehin alles umfassen würde (vgl. nur OVG Münster, Beschluss vom 23. April 2012 - 13 B 127/12, ZVR-online 11/2012 Rn. 25 ff.). Dieses Verständnis trage auch der Begriffsdefinition "nach der Funktion" Rechnung, denn die Funktion eines Arzneimittels liege gerade in der Bekämpfung von Krankheiten und unerwünschten körperlichen Zuständen und Befindlichkeiten, nicht aber darin, Gesundheitsgefahren auszulösen (Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184 f.). Darüber hinaus bedürfe der ansonsten uferlose Arzneimittelbegriff einer einschränkenden Auslegung (s. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2685), die auf diesem Wege erreicht werden könne (Voit, PharmR 2012, 241, 244 mwN). b) Andere Gerichte und Autoren sehen hingegen das Merkmal bei jeder nennenswerten Beeinflussung der physiologischen Funktionen als gegeben an, sei sie positiv im Sinne eines therapeutischen Nutzens oder negativ im Sinne einer schädlichen Einwirkung (aus verwaltungsrechtlicher Sicht: OVG Saarlouis, Urteil vom 3. Februar 2006 - 3 R 7/05, ZLR 2006, 173, 188; VG Potsdam, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 3 L 115/08, PharmR 2009, 250, 251; Koyuncu in: Deutsch/Lippert, AMG, 3. Aufl., § 2 Rn. 18, 21; Müller in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, § 2 Rn. 91; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 119. Erg.-Lief., § 2 Nr. 69 aE; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., Vorbem. AMG Rn. 72; aus strafrechtlicher Sicht: OLG Nürnberg, Urteil vom 10. Dezember 2012 - 1 St OLG Ss 246/12, PharmR 2013, 94, 97; LG Limburg, Urteil vom 27. September 2012 - 5 KLs 3 Js 14210/11, PharmR 2013, 190, 203 f.; Diehm/Pütz, Kriminalistik 2009, 131, 135; Patzak/Volkmer, NStZ 2011, 498, 500). Maßgeblich sei auf die (pharmakologische) Wirkung des Stoffes abzustellen, die - abhängig von der verabreichten Dosis - zu einer positiven oder negativen Beeinflussung der Körperfunktionen führen könne (OVG Saarlouis, aaO). Für die Frage der Beeinflussung und damit die Einstufung als Funktionsarzneimittel sei entscheidend, ob es durch die Einnahme zu einer Veränderung komme, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liege (Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, aaO unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - 3 C 22.06, PharmR 2008, 73, 77). Dies sei auch der Fall, wenn Stoffe oder Zubereitungen zum Zwecke der Rauscherzeugung eingesetzt würden (Koyuncu, aaO, Rn. 18; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, aaO). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof sogenannte Designerdrogen (Methyl-Metaqualon) und chemische Lösungsmittel, die in nahezu reiner Form als Droge verwendet werden (Gamma-Butyrolacton) unter den Begriff des Arzneimittels subsumiert (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1997 - 2 StR 270/97, BGHSt 43, 336 und vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243). Dabei hat er ausgeführt, die Frage, ob ein Präparat eine therapeutische Wirkung entfalte, sei keine Frage des Arzneimittelbegriffs, sondern allein eine Voraussetzung seiner Zulassung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997 - 2 StR 270/97, BGHSt 43, 336, 339). Diese Rechtsprechung ist allerdings unter der Geltung des § 2 Abs. 1 AMG aF ergangen, nach der Arzneimittel definiert wurden als "Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper 1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, ... 5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen." Auch der deutsche Gesetzgeber ist bei der weitergehenden Überführung des unionsrechtlichen Arzneimittelbegriffs in das deutsche Arzneimittelrecht im Jahr 2009 davon ausgegangen, dass Designerdrogen etwa mit Beimischungen synthetischer Stoffe mit cannabinoider oder ähnlicher Wirkung bei einer Beurteilung nach ihrer Funktion Arzneimittel im Sinne von § 2 AMG sein können (BT-Drucks. 16/12256, S. 41). 3. Da in § 2 AMG die Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG umgesetzt und der europäische Arzneimittelbegriff in das deutsche Arzneimittelrecht übernommen worden ist, kommt es für die Frage, welcher der beiden Auffassungen zu folgen ist, auf die - autonom vorzunehmende - Auslegung des unionsrechtlichen Arzneimittelbegriffs an, für die nicht auf die frühere nationale Rechtsprechung zum deutschen Arzneimittelbegriff angeknüpft werden kann (vgl. Voit, PharmR 2012, 241, 244). Diese Auslegung des europäischen Rechts obliegt allein dem Gerichtshof der Europäischen Union. a) Der Gerichtshof hat die Frage, ob das Merkmal des "Beeinflussens" wie die Begriffe "Wiederherstellung" und "Korrektur" eine positive Wirkung voraussetzt, jedenfalls aber bei einer rein gesundheitsschädlichen Beeinflussung der Körperfunktionen nicht erfüllt ist, oder ob es sich dabei um einen Auffangbegriff handelt, der wertneutral jegliche positive wie negative Beeinflussung umfasst, bislang nicht entschieden (kein "acte éclairé"). Die Anwendung des Unionsrechts ist auch nicht derart offenkundig, dass sie im Sinne eines " acte clair" keinen vernünftigen Zweifeln unterläge. Zwar hat der Gerichtshof - worauf die Vertreter der Auffassung, es komme auf einen therapeutischen Nutzen der Beeinflussung nicht an, verweisen - bereits im Jahr 1991 dahin erkannt, dass in den Anwendungsbereich der Funktionsarzneimittel nach Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der früheren Richtlinie 65/65/EWG auch solche Erzeugnisse fielen, die die Körperfunktionen veränderten, ohne dass eine Krankheit vorliege, wie beispielsweise Verhütungsmittel. Aus dem vom Richtliniengeber verfolgten Ziel des Gesundheitsschutzes folge, dass alle Stoffe eingeschlossen seien, die eine Auswirkung auf die Körperfunktionen im eigentlichen Sinne haben könnten (EuGH, Urteil vom 16. April 1991 - Rs. C-112/89 - "Upjohn", Sammlung der Rechtsprechung 1991, S. I-1703, Rn. 19, 21). Diese Rechtsprechung ist auf die Definition des Funktionsarzneimittels in der Richtlinie 2001/83/EG zu übertragen (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - Rs. C-211/03 - "HLH Warenvertrieb und Orthica", Sammlung der Rechtsprechung 2005, S. I-5141, Rn. 50); auch die Neufassung durch die Richtlinie 2004/27/EG hat nicht zu einer Änderung der durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten Kriterien geführt (EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - Rs. C-140/07 - "Hecht Pharma", Sammlung der Rechtsprechung 2009, S. I-41, Rn. 35). Zudem hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass auch die Gesundheitsgefahren, die von einem Erzeugnis ausgehen, bei der Entscheidung, ob es sich dabei um ein Funktionsarzneimittel handelt, einzubeziehen sind (EuGH, Urteile vom 21. März 1991 - Rs. C-369/88 - "Delattre", Sammlung der Rechtsprechung 1991, S. I-1487, Rn. 35 und vom vom 9. Juni 2005 - Rs. C-211/03 - "HLH Warenvertrieb und Orthica", Sammlung der Rechtsprechung 2005, S. I-5141, Rn. 30 mwN). Mit diesen vom Gerichtshof entschiedenen Fällen, in denen es vorrangig um die Abgrenzung von Arzneimitteln zu Lebensmitteln, aber auch zu Kosmetika, ging und zu prüfen war, ob die Erzeugnisse überhaupt eine nennenswerte physiologische Wirkung hatten und deshalb den für Arzneimittel geltenden Verkehrsbeschränkungen unterworfen werden konnten, ist die vorliegende Fallkonstellation nicht zu vergleichen. Insoweit gilt: Die Produktgruppe der Arzneimittel ist von jeher durch die spezifische Zwecksetzung der Heilung, Verhütung und Diagnose von Krankheiten geprägt (vgl. Müller, PharmR 2012, 137, 138 mwN; Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1184). Mit diesem allgemeinen Begriffsverständnis ist es nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen, auch solche Stoffe oder Stoffzubereitungen unter den Begriff des Funktionsarzneimittels zu subsumieren, die zwar unzweifelhaft die körperlichen Funktionen beeinflussen, wie ein Gift aber ausschließlich gesundheitsschädliche Wirkungen haben. Die "Funktion" des Arzneimittels läge dann - wie auch im vorliegenden Fall - allein in der Auslösung von Gesundheitsgefahren (vgl. Rennert aaO, S. 1184 f.). Es stellt sich mithin die grundsätzliche Frage, ob ein Stoff, der allein im Hinblick auf seine gesundheitsschädigende Wirkung als Rauschgift erzeugt und vertrieben wird, unter den Oberbegriff des "Arzneimittels" gefasst werden kann. Diese Frage verneinend verstehen die Befürworter einer einschränkenden Auslegung auch die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wenn er ausführt, dass ein Erzeugnis, um als Funktionsarzneimittel eingestuft werden zu können, "wirklich die Funktion der Verhütung oder Heilung besitzen" müsse (EuGH, Urteil vom 15. November 2007 - Rs. C-319/05 - Kommission/Deutschland III, Sammlung der Rechtsprechung 2007, S. I-9811, Rn. 64). Insoweit ist die Ausgangslage auch nicht mit der etwa bei oralen Kontrazeptiva vergleichbar: Zwar verfolgen diese in aller Regel keinen therapeutischen Zweck in dem Sinne, dass sie eine Krankheit heilen oder verhindern sollen. Gleichwohl erscheint deren Einbeziehung in den Regulierungsbereich des Arzneimittelrechts schon deshalb ohne Weiteres gerechtfertigt, weil sie sich mit Blick auf das ihnen zugrundeliegende Konzept nur geringfügig von therapeutisch wirksamen Arzneimitteln unterscheiden und anerkanntermaßen einen von der Frau unerwünschten körperlichen Zustand - die Schwangerschaft - verhindern sollen (vgl. Rennert, NVwZ 2008, 1179, 1181; Müller, PharmR 2012, 137, 139).“ Das Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs ist am 27. Juni 2013 bei dem Gerichtshof der Europäischen Union eingegangen und wird dort als Rechtssache C-358/13 geführt (ABl. C 325 vom 9. November 2013 S. 8). Der Gerichtshof hat darüber noch nicht entschieden. Die Internetseite des Gerichtshofs http://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf?id=C%3B358%3B13%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2013%2F0358%2FP&pro=&lgrec=de&nat=or&oqp=&lg=&dates=&language=de&jur=C&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&td=ALL&text=2001%252F83%252FEG&pcs=Oor&avg=&mat=or&etat=pend&jge=&for=&cid=153110 weist bisher weder den zuständigen Spruchkörper und Berichterstatter noch den zuständigen Generalanwalt aus. Nach Auffassung des Senats ist derzeit völlig offen, wie der Gerichtshof der Europäischen Union die Rechtsfrage, ob Stoffe, die lediglich einen Rauschzustand hervorrufen, ohne therapeutischen Nutzen zu haben, unter den Arzneimittelbegriff des Unionsrechts fallen, entscheiden wird (vgl. den red. Ausblick in NJW-Spezial 2013, 473). Von einem dringenden Verdacht, dass der Angeklagte sich nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG strafbar gemacht hat und deshalb die Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz vorliegen, kann derzeit nicht ausgegangen werden. Die Auffassung der Verteidigung, dass es auch an der subjektiven Tatseite mangelt, wenn schon der Bundesgerichtshof nicht wisse, ob die Kräutermischungen dem Arzneimittelbegriff unterfallen, teilt der Senat nicht. Da der Angeklagte durch Strafbefehl des Amtsgerichts Mainz vom 18. Dezember 2009, rechtskräftig seit dem 14. Januar 2010 (BA 3226 Js 22480/09, Bl. 73 ff.), wegen Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG durch unerlaubtes Inverkehrbringen von Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden zu einer Geldstrafe verurteilt worden ist, war ihm bekannt, dass diese zur Tatzeit von der Strafrechtsprechung unter den Arzneimittelbegriff subsumiert wurden. Sollten die Kräutermischungen tatsächlich diesem Begriff unterfallen, wäre von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen. Sollten die Kräutermischungen keine Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG darstellen, käme eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen untauglichen Versuchs nicht in Betracht. Auch eine Verurteilung wegen Versuchs könnte zwar die Verfallanordnung rechtfertigen (BGH NStZ 2011, 83). Ein strafbarer Versuch läge hier indes nicht vor. Wenn der Angeklagte davon ausgegangen wäre, dass die Kräutermischungen dem Arzneimittelbegriff unterfallen, läge - falls das tatsächlich nicht der Fall sein sollte - ein Irrtum über die rechtliche Bedeutung des Tatbestandsmerkmals vor. Solche Grenzirrtümer sind Folgen unzutreffender Subsumtion. Der umgekehrte Subsumtionsirrtum (Definitionsirrtum) stellt keinen strafbaren untauglichen Versuch, sondern ein strafloses Wahndelikt dar (LK-Hillenkamp, StGB,12. Aufl. § 22 Rn. 205 m.w.N.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 22 Rn. 51, 54). Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StPO analog.