1 Verg 7/03

Tenor Der Antrag der beschwerdeführenden Beteiligten zu 1., die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 31. Juli 2003 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt. Gründe 1 I. Die Beschwerdeführerin begehrt den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren, in dem sie nach offener Ausschreibung durch die Vergabestelle ein Hauptangebot und zwei Nebenangebote abgegeben hat. Auch die Antragstellerin und die Beteiligte zu 2. haben jeweils zusätzlich zu ihrem Hauptangebot Nebenangebote abgegeben, von denen die Vergabestelle jedoch die der Antragstellerin als nicht gleichwertig ausgeschlossen hat. Nach abschließender Bewertung der Angebote sind die Beteiligten mit ihren Nebenangeboten die preisgünstigsten Bieter. An erster Stelle liegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Nebenangebot Nr. 2, während die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot hinter einem Nebenangebot der Beteiligten zu 2. lediglich den dritten Platz belegt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2003 informierte die Vergabestelle die Bieter, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beteiligten zu 1. auf ihr Nebenangebot Nr. 2 zu erteilen. 2 In dem daraufhin nach erfolgloser Rüge auf Betreiben der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Vergabekammer nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 31. Juli 2003 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Nebenangebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Sie ist der Meinung, dass das dem Hauptangebot der Antragstellerin in der preislichen Reihenfolge vorangehende Nebenangebot Nr. 2 der Beschwerdeführerin unvollständig sei, es, wie auch das zweitgünstigste Nebenangebot der Beteiligten zu 2., nicht als gleichwertig eingestuft werden könne und damit aus der Wertung ausscheiden müsse. 3 II. Gegen diese ihr am 1. August 2003 zugestellte Entscheidung hat die Beteiligte zu 1. rechtzeitig am 14. August 2003 sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin begehrt. 4 Sie wendet sich gegen die der Beschwerdegegnerin vorgegebene Rechtsauffassung der Vergabekammer, nach der ihr Nebenangebot Nr. 2 von der Wertung auszuschließen sei. Sie hält die Begründung dieser Ansicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für unzutreffend. Das Nebenangebot sei vollständig abgegeben, mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig und im Preis auskömmlich. 5 Nachdem sie nach Einlegung der sofortigen Beschwerde von der Beschwerdegegnerin am 19. August 2003 ein neues Informationsschreiben gemäß § 13 VgV erhalten hat, wonach ihr Nebenangebot Nr. 2 gemäß Rechtsauffassung der Vergabekammer bei der Wertung unberücksichtigt bleiben und der Zuschlag nunmehr der Antragstellerin erteilt werden soll, beantragt sie, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel anzuordnen. 6 III. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. 7 1. Er ist bei vorliegender Fallgestaltung, in der sich ein Zuschlagsverbot nicht schon aus § 118 Abs. 3 GWB (Untersagung des Zuschlags durch die Vergabekammer) ergibt, der gestellte Nachprüfungsantrag aber auch nicht - wie es der Wortlaut der Verlängerungsvorschrift des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlangt - abgelehnt worden ist, in entsprechender Anwendung letztgenannter Bestimmung statthaft. Andernfalls könnte der Beschwerdegegner nach Wegfall der gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 GWB auf zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist (hier bis zum 29. August 2003) befristeten aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels durch Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen schaffen und damit die Rechtsschutzmöglichkeit des im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 109, 119 GWB dem Antragsteller und Auftraggeber mit allen Rechten und Pflichten gleichgestellten Beteiligten zunichte machen (ThürOLG VergabeR 2002, 104 mit zust. Anm. Noch). 8 2. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 9 Gemäß § 118 Abs. 2 S. 1 und 2 GWB lehnt das Gericht den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab, wenn unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie des Interesses der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens das Interesse des Antragstellers zurücktreten muss. Ergibt eine vorläufige Prüfung, dass sich das Rechtsmittel aller Wahrscheinlichkeit nach als unzulässig oder unbegründet erweisen wird, kann dem Antrag schon deswegen nicht entsprochen werden (vgl. nur Senat, Beschluss vom 15. März 2001 - 1 Verg. 1/01 - m.w.N.). 10 Vorliegend ist nach vorläufiger Prüfung des Beschwerdevorbringens keine begründete Erfolgsaussicht des Rechtsmittels zu erkennen. 11 Die Auffassung der Vergabekammer, das Nebenangebot Nr. 2 der Beschwerdeführerin sei von der Wertung auszuschließen, ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. 12 Das ausgeschriebene Los im geschätzten Auftragswert von ca. 2,1 Mio € betrifft aus dem Gesamtvorhaben der Verlegung eines Teilstücks der B 270 im Bereich einer Ortslage den größten Teil des Erdbaus, einen umfangreichen Bodenaustausch sowie die Verlegung eines Teilabschnitts der Lauter. Das in Rede stehende Nebenangebot soll wortlautgemäß die Positionen 01.01.0001, 0002, 0003, 0004 und 01.03.0001 des Leistungsverzeichnisses ersetzen. Diese sehen zum einen das Lösen von Boden bzw. Fels der Klassen 2 und 3 - 5 aus Abtragsbereichen vor, der anschließend entweder im Auftragsbereich wieder profilgerecht eingebaut und verdichtet oder geladen und der Verwertung nach Wahl des Auftragnehmers zugeführt oder durch Einbau und Verdichtung innerhalb einer Deponie des Auftraggebers weiterverwendet werden soll (Position 01.01.0001-0004). Zum anderen soll eine Untergrundverbesserung durch Lieferung, Einbau und Verdichtung von Material in Form von „magmatischem Hartgestein 0/200-300“ durchgeführt werden, wobei eine Eignung des Materials für einen Einbau in Wasserschutzgebieten vorausgesetzt wird (Position 01.03.0001). 13 Stattdessen bietet die Beschwerdeführerin folgende Leistungen an: 14 „Bodenmassen der Positionen 01.01.0001 und 01.01.0002 ausheben, zwischenlagern und mit geeignetem Bindemittel verbessern. Den verbesserten Boden wieder einbauen und verdichten. Bindemittelmenge nach Eignungsprüfung um einen EV2 Wert von 45 MD/m² oder einen Proktor von 98 % zu erreichen. Nicht verbesserbaren Boden entsorgen und durch Bodenlieferung des AN ersetzen. 15 Bei der Preisbildung wurde berücksichtigt, dass 25.000,000 m³ fehlende Dammschüttmasse von uns zu liefern und einzubauen ist. Diese Leistung ist mit dem Einheitspreis abgegolten.“ 16 Zutreffend gelangt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass mit Verwendung des Begriffs „geeignetes Bindemittel“ die angebotene Ersatzleistung nicht vollständig beschrieben und die Gleichwertigkeit des Nebenangebots nicht dargelegt wird. 17 a) Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die an den Inhalt eines Nebenangebots zu stellenden Anforderungen sich nach der Prüfungs- und Wertungspflicht des Auftraggebers richten. Nebenangebote sind grundsätzlich so zu gestalten, dass dieser in die Lage versetzt wird, die gebotene Prüfung und Wertung vorzunehmen (Ingenstau/Korbion, VOB/A § 25 Rdn. 87; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB/A § 25 Rdn. 88; Senatsbeschlüsse vom 15. Mai 2003 - 1 Verg 3/03 - und 5. September 2002 - 1 Verg 4/02 -). Hat der Auftraggeber Nebenangebote in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen oder sie ausdrücklich zugelassen, muss er sie in gleicher Weise wie Hauptangebote berücksichtigen (§ 25 Nr. 5 S. 1 VOB/A Abschn. 2). Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A Abschn. 2 müssen Nebenangebote daher so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann (Ingenstau/Korbion a.a.O.; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O. Rdn. 89; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, § 25 VOB/A Rdn. 683; Senat a.a.O.). Den Bieter treffen damit bei Erstellung von Nebenangeboten die gleichen Pflichten wie sie gemäß § 9 VOB/A Abschn. 2 an den Auftraggeber bei Abfassung der Leistungsbeschreibung zu stellen sind (Heiermann/Riedl/Rusam a.a.O.). 18 Dementsprechend verlangen auch die Bewerbungsbedingungen der vorliegenden Ausschreibung unter 4.2 zu Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen folgendes: 19 „Der Bieter hat die in Nebenangeboten oder Änderungsvorschlägen enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. Nebenangebote oder Änderungsvorschläge müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen“. 20 Mit ihrem Angebot einer Verbesserung der Bodenmassen durch ein „geeignetes Bindemittel“ beschreibt die Beschwerdeführerin keine eindeutig erkennbare Leistung. Sie verwendet insoweit vielmehr einen Wertungsbegriff, der es ihr im Fall der Zuschlagserteilung gestatten würde, nach freier Wahl ein ihr geeignet erscheinendes Bindemittel zum Einsatz zu bringen, ohne dass der Auftraggeber vorher die Möglichkeit gehabt hätte, sich selbst Klarheit über die Eignung der Ersatzleistung zu verschaffen. Damit fehlt es von vornherein an einer Vergleichbarkeit des Nebenangebots mit der ausgeschriebenen Leistung und den dazu abgegebenen Angeboten der übrigen Bieter. 21 b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich ihre angebotene Ersatzleistung auch nicht mit Hilfe der gemäß Baubeschreibung als Vertragsgegenstand geltenden „Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau“ (ZTVE-StB 94) näher konkretisieren. 22 aa) An den Tatsachen vorbei geht schon ihre Behauptung, sie habe in ihrem Nebenangebot von einem „geeigneten Bindemittel gemäß ZTVE-StB 94/97“ gesprochen. Das ist nach dem Wortlaut des Nebenangebots nicht der Fall. 23 bb) Unzutreffend ist weiter ihre Auffassung, aus den ZTVE ergebe sich, welche Bindemittel generell nur in Betracht kommen, nämlich die unter Nr. 11.3.2 aufgeführten drei Bindemittelarten Zement, Baukalk und hydraulische Tragschichtbinder. Dass damit der Kreis der generell geeigneten Bindemittel nicht vollständig umschrieben ist, ergibt sich schon aus dem unter der genannten Ordnungsnummer der ZTVE aufgeführten zweiten Satz. Dort ist ausdrücklich von anderen Bindemitteln die Rede, die dann als verwendbar i.S.d. ZTVE anerkannt werden, wenn sie vom Deutschen Institut für Bautechnik (DIBt) in Berlin zugelassen sind. Zulassungen dieses Instituts für Bindemittel zum Zwecke der Verwendung im Verkehrswegebau bestehen nicht. Lediglich für einige Anwendungsbereiche im Grundbau ist ein hydraulisches Bindemittel („Dorodur“) allgemein zugelassen. Auch die Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt), in deren Fachbereich die Untersuchung von Bindemitteln für den Verkehrswegebau fällt (der Verweis in den ZTVE auf das DIBt geht insoweit fehl), hat Zulassungen nicht erteilt. Damit können auch die ZTVE keine Auslegungshilfe zur Konkretisierung des Begriffs „geeignetes Bindemittel“ sein. Sie vermitteln nur die Erkenntnis, dass es außerhalb der dort ausdrücklich genannten Bindemittelarten noch weitere potentiell geeignete Bindemittel gibt, die jedoch weder bezeichnet noch über Zulassungserteilungen bestimmbar sind. 24 cc) Dass auch noch andere Bindemittel zur Bodenverbesserung als die in den ZTVE ausdrücklich bezeichneten zur Verfügung stehen und für die Verwendung im Erd- und Straßenbau als generell geeignet angesehen werden, ergibt sich darüber hinaus aus allgemein zugänglichen (Internet-)Erkenntnisquellen. So wird z.B. die Verwendbarkeit von Braunkohlenflugasche beschrieben (vgl. „Hinweise zur Verwendung von Braunkohlenflugasche aus Kraftwerken mit Kohlenstaubfeuerung im Erdbau“ der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. in Köln, Ausgabe 2003). Unter dem Handelsnamen „Festical“ ist ein Produktsystem unter Verwendung von Braunkohlenflugasche im Handel erhältlich. Weiter wird Aschen aus der Verbrennung von Biomassen, insbesondere der aus der Verbrennung von Reststoffen der Papierherstellung, die Fähigkeit zur Herstellung guter mechanischer Eigenschaften bei der Bodenverbesserung zugesprochen. Auch der Einsatz von Enzymen wird als geeignete Maßnahme zur Bodenstabilisierung angeboten (z.B. TerraZyme 5 TZA). Alle diese Substanzen lassen sich unter den Begriff „geeignetes Bindemittel“ fassen, so dass vielfältige Möglichkeiten zur Interpretation des abgegebenen Nebenangebots offen stehen. Von einem konkreten Leistungsangebot kann damit nicht gesprochen werden. 25 c) Die Beschwerdeführerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr die Auswahl eines Bindemittels als geeignet bei Abgabe des Nebenangebots noch nicht möglich gewesen sei, sondern erst zeitnah vor der Bauausführung getroffen werden könne. Die Art des einsetzbaren Bindemittels richtet sich nach den örtlichen Verhältnissen der Baustelle, vor allem den dort anzutreffenden Bodenarten (z.B. Ton, Schluff, Sand) und den hydrogeologischen Bedingungen. Die Entscheidung, welches Bindemittel zum Einsatz kommen soll, hätte die Beschwerdeführerin ohne weiteres vor Angebotsabgabe durch eine Eignungsprüfung auf Grundlage der in der Baubeschreibung des Leistungsverzeichnisses ausführlich dargestellten Bodenverhältnisse, der vom Auftraggeber zur Einsicht angebotenen Schichtenverzeichnisse und Darstellungen nach DIN 4022 und 4023 sowie anhand der zur Untersuchung bereitgestellten Materialproben, erforderlichenfalls durch eigene Untersuchungen vor Ort treffen können. 26 Lediglich die Entscheidung, in welcher Menge und bei Verwendung verschiedener Substanzen in welchem Mischungsverhältnis das oder die Bindungsmittel an der Baustelle in den zu bearbeitenden Boden einzubringen ist bzw. sind, kann der Bauausführung vorbehalten bleiben. Sie wird oftmals im Vorhinein nicht zu treffen sein, da innerhalb der einzelnen Bauabschnitte und Bauphasen die örtlichen Gegebenheiten variieren können und auch bautechnische und -ökonomische Gesichtspunkte jeweils von unterschiedlicher Bedeutung sein können. Insoweit hat ein Kalkulationsrisiko der Beschwerdeführerin bestanden, dass sie jedoch nicht daran gehindert hat, das oder die zur Anwendung vorgesehene(n) Bindemittel vorab auszuwählen und in ihrem Nebenangebot zu bezeichnen. 27 d) Das Versäumnis einer konkreten Leistungsbeschreibung verhindert zugleich die Prüfbarkeit der Gleichwertigkeit des Nebenangebots mit der in der Ausschreibung verlangten Leistung. Darlegung und Nachweis der Gleichwertigkeit ist gleichfalls Aufgabe des Bieters (vgl. nur Senat a.a.O., m.w.N.). 28 Die Bewertung, ob die als Ersatzleistung angebotene Bodenverbesserung mit der im Leistungsverzeichnis verlangten Untergrundverbesserung durch Lieferung, Einbau und Verdichtung von magmatischem Hartgestein 0/200-300 eine gleichwertige technische Lösung darstellt, hängt entscheidend von dem einzusetzenden Bindemittel ab. Nicht jedes generell geeignete Bindemittel führt bei der Bodenverbesserung zu gleichen Ergebnissen. Die Wirksamkeit eines Bindemittels und damit dessen konkrete Eignung für den angestrebten Erfolg hängt zum einen von der Bodenart und dem anzutreffenden Wassergehalt, zum anderen auch von dessen spezifischen Eigenschaften, wie Härtungsverhalten, Druckfestigkeit, Frostwiderstand, Raumbeständigkeit und Wasserdurchlässigkeit ab. Darauf deutet schon Satz 3 der Ordnungsnummer 11.3.2 der ZVTE hin, der allein zur Anwendung der drei ausdrücklich genannten Bindemittelarten folgenden Hinweis enthält: 29 „Hydraulische Bindemittel sind bei allen grob- und gemischtkörnigen Böden nach DIN 18196 geeignet, ferner bei feinkörnigen Böden, soweit diese sich mit den üblichen Verfahren zerkleinern und homogen durchmischen lassen. Feinkalk und Kalkhydrat eignen sich bei allen feinkörnigen und gemischtkörnigen Böden, die einen ausreichend hohen Anteil an hydraulisch wirkenden Substanzen haben“. 30 Auch bei Braunkohlenflugasche sind z.B. deren Anwendbarkeit und Einsatzmöglichkeiten als Bindemittel jeweils im Einzelnen zu prüfen. Ihre Verwendung ist für bestimmte Anwendungsbereiche von vornherein nicht zulässig (vgl. die genannten Hinweise zur Verwendung von Braunkohlenflugasche, Abschn. 5). 31 Von zusätzlicher Bedeutung ist vorliegend die im Leistungsverzeichnis verlangte Eignung des auszubringenden Materials für einen Einsatz in Wasserschutzgebieten. Die Prüfung dieser Voraussetzung kann nur für ein konkret feststehendes Bindemittel erfolgen. Die Verwendung von Braunkohlenflugasche ist beispielsweise in den Wasserschutzzonen I und II von Wasser- und Heilquellenschutzgebieten ausgeschlossen (vgl. die bezeichneten Hinweise Abschn. 5.). 32 Damit bleiben ohne Bezeichnung eines bestimmten Bindemittels alle Fragen der Gleichwertigkeit des Nebenangebots zur verlangten Leistung offen. 33 e) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer weiter ausgeführt, dass die Versäumnisse bei der Angebotsabgabe weder in dem nach Angebotseröffnung durchgeführten (von der Beschwerdeführerin nunmehr als bloßes Treffen zum gegenseitigen Kennenlernen deklarierten) Aufklärungsgespräch noch durch das anschließend von der Beschwerdeführerin zur Gleichwertigkeit ihres Nebenangebots vorgelegte Sachverständigengutachten nachgeholt werden konnten. Zu diesem Zweck vorgenommene Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschn. 2 sind unzulässig. Nebenangebote sind stets so zu werten, wie sie abgegeben werden (vgl. nur Senat a.a.O.). 34 f) Das Nebenangebot ist gemäß den vorstehenden Ausführungen wegen Fehlens wesentlicher geforderter Erklärungen gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A Abschn. 2 zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl. BayObLG VergabeR 2001, 402, 404; OLG Frankfurt/Main NZBau 2002, 692-693). Einen eigenen Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, ob er trotz objektiv fehlender Angaben das Angebot als vollständig werten will, und Möglichkeiten für eine wie auch immer geartete großzügige Handhabe lässt das Ausschlussgebot nicht zu (BGH NZBau 2003, 293, 295). Deshalb kann es auch auf die von der Beschwerdeführerin angebotenen Zeugenbeweise nicht ankommen. 35 Dass § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A Abschn. 2 als Sollvorschrift ausgestaltet ist, ändert daran nichts. Gleichbehandlung aller Bieter, die § 97 Abs. 2 GWB von dem Ausschreibenden verlangt, ist nur so weit gewährleistet, als die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten und damit miteinander vergleichbar sind. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er deshalb auch nur solche Angebote werten (BGH a.a.O.). 36 Nach alledem spricht schon die vorläufige Bewertung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels dafür, dass die angegriffene Entscheidung in dem beanstandeten Punkt richtig ist. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nicht in Betracht.