1 Verg 8/03

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Vergabestelle gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 10. Oktober 2003 wird als unbegründet zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin zu tragen. 3. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 410.540 € festgesetzt. Gründe 1 I. Gemeinsam mit weiteren Kostenträgern (Bundesrepublik Deutschland, Land Rheinland-Pfalz und Deutsche Bahn AG) plant die nach außen allein als Bauherrin und Auftraggeberin auftretende Beschwerdeführerin die Errichtung eines „RegioBahnhof W.“ genannten Verkehrsknotenpunktes. Ziel ist die Verknüpfung von öffentlichem Personennahverkehr (Straße und Schiene) und Individualstraßenverkehr. Das Projekt mit (im Februar 2001 marktorientiert) geschätzten Gesamtkosten von ca. 10, 92 Mio € umfasst u. a. die Verlegung der B 62 und deren teilweise Überbauung im Bahnhofsbereich, die Errichtung eines sich über mehrere Ebenen erstreckenden Gebäudes mit Busbahnhof, Parkflächen und Ladengeschäften („Bahngalerie“) sowie die Modernisierung der Bahnsteige. 2 Anfang März 2003 schrieb die Beschwerdeführerin im Offenen Verfahren die Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. - Rohbau“ aus, die Tief- und Hochbauarbeiten einschließlich der Arbeiten an den Bahnsteigen umfasst. 3 Das Leistungsverzeichnis enthält unter der Leistungsgruppe „Stahlbetonarbeiten“ (OZ 11.2) einige Mengenfehler. Insbesondere ist unter OZ 11.2.36 die Menge des voraussichtlich benötigten Betons um etwa 600 m 3 zu niedrig angegeben. 4 Die von der Vergabestelle im Laufe des bisherigen Verfahrens vorgelegten 4 Kostenschätzungen belaufen sich auf ca. 8,19 Mio. €, ca. 8,27 Mio. € und ca. 8,29 Mio. € (jeweils abgeleitet aus der Gesamtkostenschätzung von Februar 2001) sowie 8,66 Mio. € (Grobkalkulation des die Ausschreibung betreuenden Ingenieurbüros aus Juli 2003). 5 Acht Unternehmen und Bietergemeinschaften bewarben sich um den Auftrag. Die Spanne der Hauptangebotssummen reichte von 7.631.955,35 € bis 9.140.899,20 €. Die Antragstellerin lag mit 8.210.790,03 € an 4. Stelle, die Beigeladene mit 7.917.372,96 € auf Platz 2. 6 Eine erste formale Angebotsprüfung am 16. Juni 2003 führte zu keinen Beanstandungen. Am selben Tag setzte sich ein leitender Angestellter der M. GmbH (Mitglied der beigeladenen Bietergemeinschaft) telefonisch mit dem Bürgermeister der Stadt W. in Verbindung. Er bezichtigte die preislich an erster Stelle liegende B. AG unlauterer Wettbewerbsmethoden, forderte eine genaue Prüfung der Nachunternehmererklärungen (der Konkurrenten) und kündigte die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens für den Fall der Auftragsvergabe an einen anderen Bieter an. 7 Nach Prüfung einiger Vergaberechtsentscheidungen, insbesondere der der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 7. August 2002 (VK-SH 09/09), und Rücksprache mit dem intern für die Straßenbauarbeiten zuständigen Landesbetrieb Straßen und Verkehr in K., beschloss das für die Auftragsvergabe zuständige Gremium der Beschwerdeführerin Anfang Juli 2003, die Angebote aller Konkurrenten der Antragstellerin wegen mangelhafter Nachunternehmererklärungen gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen, und, weil das Angebot der Antragstellerin als unwirtschaftlich angesehen wurde, die Ausschreibung aufzuheben sowie den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu vergeben. 8 Mit Schreiben vom 11. Juli 2003 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin folgendes mit: 9 „Nach Prüfung der eingereichten Angebote geben wir Ihnen unter Hinweis auf die §§ 26 und 26 a VOB/A davon Kenntnis, dass die Ausschreibung aufgehoben wird. 10 In Bezug auf Ihr Angebot fügen wir hinzu, dass Ihrerseits kein wirtschaftliches Angebot abgegeben wurde. 11 Unabhängig davon enthielt das Leistungsverzeichnis unter den Ordnungsziffern 11.2.1, 11.2.2, 11.2.10, 11.2.11 und 11.2.36 Massenfehler. 12 Wir leiten ein Verhandlungsverfahren gemäß § 3 a Nr. 5 a) VOB/A ein, in das alle Bieter aus dem vorherigen Verfahren einbezogen werden.“ 13 Nach mehreren vergeblichen Versuchen, nähere Einzelheiten zu erfahren, erhielt die Antragstellerin am 21. Juli 2003 von der Vergabestelle telefonisch die Information, die anderen Angebote hätten aus formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen; ihr Angebot sei nicht wirtschaftlich gewesen, da der prozentuale Abstand zum Mindestfordernden erheblich gewesen sei. 14 Mit Schreiben vom 22. Juli 2003 rügte die Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung als vergaberechtswidrig, weil sie ein annehmbares Angebot abgegeben habe. 15 Die Vergabestelle antwortete mit Schreiben vom 23. Juli 2003 und teilte hierin mit: 16 „In Bezug auf Ihr Angebot konnte ein Zuschlag deshalb nicht erteilt werden, weil sie ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis und damit kein wirtschaftliches Angebot abgegeben hatten. Soweit Sie vortragen, ein wirtschaftliches Angebot abgegeben zu haben, kann dies nur als subjektive Einschätzung gewertet werden. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Angemessen ist aber nur ein Preis, der „Marktgeltung“ besitzt, der sich also am Markt orientiert und damit marktüblich ist. Daher ist nicht auf die subjektive Einschätzung eines Bieters ab-zustellen, sondern die am Ort der Bausausführung allgemein gültigen Marktmaßstäbe im Zeitpunkt der konkreten Bauausführung. 17 Die Tatsache, dass Sie mit ihrem Angebotsendpreis im Preisspiegel einen Rang belegt hätten, der bei Außerachtlassung von Formerfordernissen bei anderen Bietern dazu geführt hätte, dass Sie nicht einmal in die engere Wahl gekommen wären (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) zeigt deutlich, wie weit Sie mit ihrem Angebots-preis von einem angemessenen, marktüblichen Preis entfernt wären.“ 18 Die Antragstellerin erhielt am 23. Juli 2003 die neuen Vergabeunterlagen, die mit den Unterlagen des Offenen Verfahrens bis auf die korrigierten Massenfehler unter OZ 11.2 identisch sind. 19 Am 31. Juli 2003 rügte sie gegenüber der Vergabestelle die Neuausschreibung im Wege des Verhandlungsverfahrens. Sie beteiligte sich mit einem Angebot am Verhandlungsverfahren und teilte in ihrem Angebotsbegleitschreiben vom 1. August 2003 mit, dass ihre Beteiligung unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung ihrer Rechtsansichten erfolge. Mit Schreiben vom 4. August 2003 erklärte die Vergabestelle, auch der neuen Rüge nicht abhelfen zu wollen. 20 Mit Anwaltsschriftsatz an die Vergabekammer vom 15. August 2003, zugestellt am 19. August 2003, beantragte die Antragstellerin, wie folgt zu entscheiden: 21 1. Die Aufhebung der Ausschreibung der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. - Rohbau“, Bekanntgabe im EG-Amtsblatt vom 03.05.2003, Vergabenummer Az./Nr.: 4/RB wird aufgehoben. 22 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das unter Ziffer 1 bezeichnete Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten. 23 3. Der Vergabestelle wird untersagt, das unter der identischen Vergabenummer, Az./Nr.: 4/RB am 18.07.2003 eingeleitete Verhandlungsverfahren zur Vergabe der Bauleistung „Neubau RegioBahnhof W. Los 1 Rohbau“ fortzuführen und in dem Verhandlungsverfahren den Zuschlag zu erteilen. 24 4. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin berechtigt war. 25 Mit Beschluss vom 10. Oktober 2003 hat die Vergabekammer die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Aufhebung der Ausschreibung aufzu-heben, das Offene Ausschreibungsverfahren fortzusetzen und das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten. Weiterhin hat sie der Vergabestelle und der Beigeladenen gesamtschuldnerisch die Verfahrenskosten und jeweils zur Hälfte die notwendigen Auslagen der Antragstellerin auferlegt sowie festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war. In den Entscheidungsgründen hat sie die Vergabestelle u. a. darauf hingewiesen, dass sie das Verhandlungsverfahren aufheben müsse, weil die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 5 a) VOB/A nicht vorlägen. 26 II. Die hiergegen gerichtete, von der Beigeladenen unterstützte sofortige Beschwerde der Vergabestelle ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss, auf den Bezug genommen wird, entspricht der Sach- und Rechtslage. Das Beschwerdevorbringen kann ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. 27 Den zutreffenden, von der Beigeladenen mit nicht durchgreifenden Argumenten angegriffenen Ausführungen der Vergabekammer zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist nichts hinzuzufügen. Im übrigen ist ergänzend anzumerken: 28 1. Bis in die jüngste Zeit wurde in Rechtsprechung und Literatur (statt aller: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 26 VOB/A Rdn. 7) nahezu einhellig die Meinung vertreten, eine Vergabestelle dürfe eine Ausschreibung jederzeit aufheben. Die Frage der Vergaberechtskonformität einer solchen Maßnahme stellte sich erst, wenn ein Bieter Schadensersatz verlangte (BGHZ 139, 259, 268, 269; VK Bund, Beschl. v. 9.4.01 VK 1-7/01) 29 Spätestens jedoch seit der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 18. Februar 2003 (X ZB 43/02) zwar „nur“ als Hinweis, aber vor dem europarechtlichen Hintergrund konsequent (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6. 02, C 92/00, VergabeR 2002, 361) unmissverständlich seine vom Senat geteilte (Beschl. v. 10.4.03 - 1 Verg.1/03) Auffassung zum Ausdruck gebracht hat, dass auch die Aufhebungsentscheidung der Nachprüfung im Verfahren nach §§ 107 ff GWB unterliegt, ist eine andere rechtliche Betrachtung unerlässlich. Zum einen ist eine nicht durch § 26 VOB/A (oder eine der entsprechende Vorschriften der anderen Verdingungsordnungen) gedeckte Aufhebung rechtswidrig mit der Folge, dass die Vergabestelle jedenfalls dann, wenn sie ihr konkretes Beschaffungsvorhaben nicht endgültig aufgegeben hat (siehe auch OLG Dresden Beschl. v. 10.7.03 WVerg 15/02) durch Beschluss einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens gezwungen werden kann (was konsequent bedeutet, dass eine Aufhebung nur noch erfolgen darf, wenn ein normierter Aufhebungsgrund vorliegt). Zum anderen muss die bisherige schadensersatzorientierte Auslegung der die Aufhebung regelnden Normen (z. B. BGHZ VOB/A § 26 Grund, schwerwiegender 1, strenger Maßstab) durch eine an den Grundsätzen des Vergaberechts ausgerichtete Auslegung ersetzt werden. 30 2. Nach § 26 VOB/A kann eine Ausschreibung unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden. Es steht also im Entschließungsermessen der Vergabestelle, ob sie eine solche Maßnahme ergreift, wenn ihrer Meinung nach ein Aufhebungsgrund vorliegt. Der Nachprüfung unterliegen grundsätzlich nur die Gründe, die die Vergabestelle ausweislich des Vergabevermerks zur Aufhebung bewogen haben. Ob auch ein von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren nachgeschobener Aufhebungsgrund beachtlich ist, kann hier dahinstehen. Unbeachtlich sind jedenfalls theoretisch denkbare Aufhebungsgründe, die von einem anderen Verfahrensbeteiligten hier der Beigeladenen in den Raum gestellt werden, ohne dass sich die Vergabestelle hierauf beruft. 31 Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die von der Beigeladenen angenommene „Änderung der Vergabepraxis“, die sie in dem letztlich von ihr angestoßenen Angebotsausschluss aus formalen Gründen sieht, entgegen ihrer Auffassung auf keinen Fall ein Aufhebungsgrund wäre. Gleiches gilt für ihre Behauptung, die Antragstellerin habe unter OZ 11.2.36 einen deutlich überhöhten (Anm. des Senats: um ca. 25 % unter dem Einheitspreis der Beigeladenen liegenden!) „Spekulationspreis“ angesetzt (siehe dazu OLG Dresden, Beschl. v. 6.6.02 WVerg 5/02). 32 3. Es kann dahingestellt bleiben, ob in Fällen, in denen das einzige nicht nach § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossene Angebot unwirtschaftlich im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ist, § 26 Nr. 1a VOB/A (schwerwiegender Grund) oder mangels eines zuschlagsfähigen Angebots Nr. 1c dieser Norm Anwendung findet (so Franke et alt. a.a.O. Rdn. 19). 33 3. 1 Ein Angebot zu einem Preis, der innerhalb der Bandbreite mehrerer 2 Jahre alter Kostenschätzungen der Vergabestelle liegt und eine Grobkalkulation des beratenden Ingenieurbüros aus jüngerer Zeit um ca. 5 % unterschreitet, könnte allenfalls dann als unwirtschaftlich (= offenkundig überhöht) bezeichnet werden, wenn sich die Ansätze der Vergabestelle nicht an Marktpreisen, sondern (beispielsweise) an deutlich überteuerten Vergleichsobjekten orientiert hätten. Dafür gibt es allerdings keine Anhaltspunkte; auch die Beschwerdeführerin behauptet solches nicht. Sie wies zwar im Schreiben an die Antragstellerin vom 23. Juli 2003 darauf hin, dass „die am Ort der Bausausführung allgemein gültigen Marktmaß-stäbe im Zeitpunkt der konkreten Bauausführung“ von Bedeutung sein können. Sie hat aber im gesamten Verfahren nichts vorgetragen, was auch nur den dann von Amts wegen aufzuklärenden konkreten Verdacht rechtfertigen könnte, das Angebot der Antragstellerin entspreche nicht diesen Maßstäben. Auf ihre durch keinerlei Tatsachen getragene subjektive Einschätzung kommt es nicht an. 34 3. 2 Der prozentuale Abstand zu Angebotspreisen der besser plazierten Bieter (hier bis zu knapp 8%) besagt für sich allein nichts darüber, ob ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung besteht. Es ist vielmehr mangels entgegenstehender Indizien davon auszugehen, dass jeder im Wettbewerb stehende und ernsthaft am Auftrag interessierte Bieter ein marktorientiertes Angebot abgibt. Dass es angesichts unterschiedlicher betriebsindividueller Verhältnisse dabei auch zu größeren Preisunterschieden kommen kann, liegt in der Natur der Sache. 35 Unabhängig davon verbietet sich hier jeder Vergleich mit den übrigen ausgeschiedenen Angeboten: Hat die Vergabestelle die Angebote der besser platzierten Bieter aufgrund eines zwingenden Grundes hier nach §§ 21 Nr.1 Abs. 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A wegen Unvollständigkeit der geforderten Nachunternehmererklärung ausgeschlossen, kann sie diese Angebote auch nicht mehr mittelbar wertend zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit eines formal einwandfreien Angebots heranziehen. Denn mit Annahme des Ausschlussgrundes hat sie bereits inzident dessen kalkulationserhebliche, auf die Wettbewerbsstellung der Bieter sich auswirkende Bedeutung bejaht, so dass sie folgerichtig von der Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen den Preisen der ausgeschlossenen Angebote und ihrer Mängel ausgehen muss (zur Kalkulationserheblichkeit einer Erklärung, die Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes betrifft, zuletzt OLG Jena, NZBau 2003,638 mit Hinweis auf die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Frankfurt und Düsseldorf). Damit entfällt die Eignung jener Angebote nicht nur für eine Zuschlagserteilung, sondern für jegliche wertende Berücksichtigung im Vergabeverfahren. 36 3. 3 Vergaberechtlich ohne jede Bedeutung ist, dass in dem der rechtswidrig aufgehobenen Ausschreibung nachfolgenden ebenfalls rechtswidrigen Verhandlungsverfahren zu niedrigeren Preisen als im Offenen Verfahren angeboten wurde (was aufgrund der Informationen [siehe § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A] aus dem Submissionstermin des ersten Verfahrens auch nicht anders zu erwarten war). 37 3. 4 Die Gestaltung der Ausschreibung liegt allein im Verantwortungsbereich des Auftraggebers. Stellt er (formale) Anforderungen, die sei es aus Zufall, wie Beschwerdeführerin und Beigeladene hier meinen, sei es aufgrund besonderer Sorgfalt bei Studium und Ausfüllen der Vergabeunterlagen nur einer von mehreren Bietern erfüllt, so hat dieser als einziger eine zum Wettbewerb gehörende Hürde genommen und, wenn die Vergabestelle denselben Auftrag nach wie vor vergeben will, selbst dann einen Rechtsanspruch auf Fortsetzung des Verfahrens und u. U. auf Zuschlagserteilung, wenn er mit seinem Angebotspreis nicht an erster Stelle liegt. Allein die Nichterfüllung der Hoffnung, man werde den Auftrag zu einem deutlich unter den eigenen Schätzungen liegenden Preis vergeben können, rechtfertigt nicht auch nicht in Zeiten leerer Kassen, auf die die Beschwerdeführerin immer wieder hinweist die Anwendung der §§ 25 Nr. 3 Abs. 1, 26 VOB/A. 38 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin angeführten, in einem Schadensersatzprozess ergangenen Entscheidung des BGH vom 5. November 2002 (X ZR 232/00 in www.bundesgerichtshof.de). Ihr lag ein anderer Sachverhalt zugrunde: Eine Vergabestelle hatte sich verkalkuliert und musste nach der Submission feststellen, dass selbst das niedrigste Angebot ihre finanziellen Möglichkeiten weit überstieg. Sie hob deshalb die Ausschreibung auf und vergab anschließend einen Auftrag über eine deutlich abgespeckte Leistung. In diesem Zusammenhang hat der BGH nach wie vor zutreffend ausgeführt, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht gezwungen werden kann, einen Auftrag zu erteilen, der ihn finanziell überfordere. Darum geht es hier aber nicht. Die Beschwerdeführerin will vielmehr denselben Auftrag im Verhandlungsverfahren an einen Bieter vergeben, der im vorrangigen Offenen Verfahren aus formalen Gründen gescheitert war. 39 4. Anders als in Österreich (siehe dazu EuGH NZBau 2000, 153ff [154]) gibt es in Deutschland keine Norm, nach der die Aufhebung der Ausschreibung zulässig wäre, wenn nur ein einziges wertungsfähiges Angebot vorliegt. Vielmehr ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 26 Nr. 1a VOL/A das Vergabeverfahren auch in einem solchen Fall fortzusetzen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 05.08.2003 11 Verg 1/02 bei www.leinemann-partner.de; Franke et alt. a.a.O. Rdn. 20; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 24.10.03 VK-SH 24/03 in www.vergabedatenbank.de). 40 5. Auch aus den Mengenfehlern unter OZ 11.2 des Leistungsverzeichnisses lässt sich ein Aufhebungsgrund nicht herleiten. Zum einen gilt für solche Fälle § 2 Nr. 3 VOB/B (Möglichkeit der Nachverhandlung über den Preis bei einer 10% übersteigenden Mengenabweichung), zum anderen hat die Vergabestelle durch den Wechsel zum Verhandlungsverfahren, was nach § 3 a Nr. 5 a VOB/A nur ohne grundlegende Änderung der Verdingungsunterlagen zulässig ist, selbst (zutreffend) zum Ausdruck gebracht, dass die Verdingungsunterlagen durch die Korrektur der Mengenansätze gerade nicht, was § 26 Nr. 1 b VOB/A aber voraussetzt, grundlegend geändert wurden. 41 6. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin mit der Folge, dass eine Fortsetzung der Ausschreibung entgegen der Anordnung der Vergabekammer mangels eines wertungsfähigen Angebots objektiv unmöglich wäre, kommt nicht in Betracht. 42 6.1 Entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen hat die Antragstellerin unter Verwendung der im Leistungsverzeichnis in der Spalte „OZ“ vorgegeben Ziffern eine formal nicht zu beanstandende Nachunternehmererklärung abgegeben. 43 6. 2 Auf die unsubstantiierte Behauptung der Beigeladenen, die Antragstellerin werde vermutlich mangels qualifizierter Arbeitskräfte mehr Leistungen an Nachunternehmer vergeben als im Angebot angegeben, kann ein Ausschluss ebenfalls nicht gestützt werden. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Z. AG in mehrere Unternehmensbereiche gegliedert ist und der Umstand, dass etwa der Bereich „Z. Komplettbau“ via Internet Nachunternehmer für bestimmte Gewerke an bestimmten Bauobjekten sucht, kein Indiz dafür ist, dass die Erklärung der Antragstellerin (Z. AG Niederlassung Frankfurt), sie werde alle in der Nachunternehmererklärung nicht erwähnten Arbeiten am Objekt der Beschwerdeführerin im eigenen Betrieb ausführen, falsch sein könnte. 44 6. 3 Soweit die Beigeladene in den Raum stellt, die von der Antragstellerin benannten Nachunternehmer würden ihrerseits wahrscheinlich Nachunternehmer für einzelne Teilleistungen einsetzen müssen, was in der Nachunternehmererklärung nicht angegeben worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle derartige Angaben (die für die Prüfung des Eigenleistungsanteil des Hauptunternehmers ohnehin bedeutungslos wären), nicht verlangt hat. 45 III. Der Gegenstandswert wird gemäß § 12a Abs. 2 GVG auf 410.540 € festgesetzt. 46 Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 97 ZPO.