8 U 889/03

Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Juni 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.806,60 EUR nebst 7,25 % Zinsen seit dem 27. Mai 1999 zu zahlen. 2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen III. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu 2/7 und die Beklagte zu 5/7. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die jeweils andere Partei vorher in jeweils der gleichen Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistungen können durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaften von im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituten bewirkt werden. V. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. 1 Die in dem vorliegenden Verfahren durch den Kläger vertretene Gemeinschuldnerin wurde im September 1998 von der Beklagten mit der Errichtung von Stahlbetonmassivwänden B 25, einer Ratioplan-Vollmontagedecke und Treppenelementen an einem Bauvorhaben in G... zu einem Gesamtpauschalpreis von 54.520 DM beauftragt. Die VOB/B wurde Bestandteil des Vertrages. Die Hälfte des vereinbarten Pauschalpreises hat die Beklagte an die Klägerin gezahlt. Die zweite Hälfte in Höhe von 27.260 DM = 13.937,82 EUR hat die Klägerin nebst Zinsen und vorgerichtlichen Mahnauslagen mit der vorliegenden Klage geltend gemacht. Die Beklagte hat mit Nachbesserungskosten aufgerechnet. 2 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 3 Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den von der Beklagten behaupteten Mängeln bis auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten stattgegeben. Es hat dem Kläger einen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB a. F. in Höhe des restlichen Werklohnes von 13.937,82 EUR nebst Zinsen zuerkannt. Zwar sei das Werk nicht abgenommen worden, darauf komme es aber für die Fälligkeit nicht an, weil die Beklagte nicht mehr Mängelbeseitigung sondern Minderung der Vergütung und Schadensersatz begehre. Minderungsansprüche der Beklagten stünden der Klageforderung allerdings nicht entgegen, weil analog § 13 Nr. 6 VOB/B dafür Voraussetzung sei, dass die Mängelbeseitigung unmöglich sei oder sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere und deshalb vom Auftragnehmer verweigert werde oder sie für den Auftraggeber unzumutbar sei. Keine dieser Voraussetzungen läge vor. Ebenso wenig könne die Beklagte Schadensersatzansprüche auf Erstattung der Fremdnachbesserungskosten gegen die Klageforderung einwenden. Dazu sei gemäß § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B eine Kündigung des Vertrages nach fruchtlosem Fristablauf erforderlich. Das sei nicht erfolgt. Abgesehen werden könne davon nur, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Erfüllung verweigere. Auch das sei nicht der Fall gewesen. 4 Gegen das Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt. II. 5 Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. 6 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen fälligen Restwerklohnanspruch der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB bejaht. Auch hat es richtig angenommen, dass der Beklagten Minderungsansprüche nicht zustehen, weil die Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B nicht vorliegen und dass sie nicht mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen kann, weil sie es entgegen § 8 Nr. 3 VOB/B versäumt hat, der Gemeinschuldnerin den Auftrag zu entziehen und diese die Nachbesserung nicht endgültig verweigert hat. 7 Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Beklagte den Restwerklohnanspruch in vollem Umfang schuldet. Vielmehr ist der Senat mit dem Oberlandesgericht Celle (Urteil vom 1. August 2002 – Az. 13 U 48/02) der Auffassung, dass für den Fall einer Werklohnklage nach Vollendung des Werkes durch einen Drittunternehmer ohne vorherige Kündigung gegenüber dem ursprünglichen Auftragnehmer weder das BGB noch die VOB/B Regelungen bereithalten und deshalb die §§ 8 Nr. 1 VOB/B und 649 BGB entsprechend anwendbar sind, da die Sachlage der Situation nach einer jederzeit möglichen Kündigung des Werkvertrages entspricht. Es liegt demnach in solchen Fällen keine Aufrechnungslage vor, sondern es ist von einem Werklohnanspruch des Unternehmers auszugehen, der analog den §§ 8 Nr. 1 VOB/B, 649 BGB um die von dem Unternehmer ersparten Aufwendungen für Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu vermindern ist. 8 Diese Auffassung steht auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des BGH, wonach dem Auftraggeber eines VOB/B-Vertrages ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten grundsätzlich nur zusteht, wenn der Auftrag vorher durch Kündigung entzogen wurde (§ 8 Nr. 3 VOB/B) oder wenn der Auftragnehmer die vertragsmäßige Fertigstellung vorher verweigert hat (BGH NJW 2000, 2997). Diese Rechtsprechung hat das Oberlandesgericht Celle in seiner Entscheidung bei seinen Ausführungen zu der dortigen Klage des Auftraggebers berücksichtigt. Vorliegend geht es jedoch nicht um eingeklagte Ansprüche des Auftraggebers, sondern um den Restwerklohnanspruch des Auftragnehmers, der in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle Gegenstand der Widerklage war. 9 Die mit 13.937,82 EUR geltend gemachte Restwerklohnforderung des Klägers ist um ersparte Aufwendungen in Höhe von 8.079,97 DM = 4.131,22 EUR zu vermindern. 10 Erspart hat der Kläger die Aufwendungen für die Mängelbeseitigung, die vorliegend wie bei der Berechnung des so genannten kleinen Schadensersatzanspruchs (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 635 Rn. 6 a) in erster Linie nach den Drittnachbesserungskosten, teilweise aber auch nach der mangelbedingten Wertminderung zu bemessen sind. 11 An der Treppe im Hinterhaus hat die Mängelbeseitigung nach den von der Beklagten akzeptierten (Bl. 120 GA) Feststellungen des Sachverständigen L... einen Mehraufwand von brutto 1.508 DM erfordert (Bl. 93, 94 GA), den die Klägerseite eingespart hat. 12 An der Treppe im Vorderhaus sind von dem Sachverständigen L... zwar ebenfalls Mängel festgestellt worden (Bl. 94 – 96 GA), welche die Beklagte durch Schrägen im Estrich und das Umsetzen von Türstürzen sowie den Einbau von Schwellen (Bl. 121GA) beheben ließ. Die Mängel sind entgegen der Auffassung des Klägers (Bl. 130 GA) auch von der Klägerseite zu vertreten, weil die Höhen von ihr vor Ort zu überprüfen waren (Bl. 94 GA). 13 In welcher Höhe jedoch dadurch auf Klägerseite Aufwendungen erspart worden sind, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. 14 Die Kosten für den Abriss und den Wiederaufbau der Treppe kann sie insoweit nicht geltend machen, insbesondere nicht neben dem Mehraufwand für die Schrägen im Estrich und das Umsetzen der Türstürze sowie den Einbau von Schwellen (so aber Bl. 199, 200 GA). 15 Im Werkvertragsrecht hat der Besteller grundsätzlich ein Wahlrecht: Er kann das Werk zurückweisen und den durch Nichterfüllung des ganzen Vertrages verursachten Schaden ersetzt verlangen – großer Schadensersatz – oder er kann das Werk behalten und den durch seine Mangelhaftigkeit verursachten Schaden ersetzt verlangen – kleiner Schadensersatz (Palandt/Sprau a. a. O.). 16 Die Beklagte hat bis zur Berufungsbegründung immer nur den kleinen Schadensersatz geltend gemacht. Mit einer Abrechnung nach dem großen Schadensersatz ist sie deshalb bereits nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Selbst wenn eine solche Abrechnung jedoch zulässig wäre, würde es an einer schlüssigen Darlegung der Höhe fehlen. Der pauschale Hinweis, die Kosten für die Wiederherstellung hätten nicht niedriger sein können als die Kosten für die erstmalige Herstellung, reicht nicht aus. Möglicherweise hätte ein Großteil der abzureißenden Treppe wieder verwendet werden können. 17 Aber auch die von der Beklagten auf der Grundlage des kleinen Schadensersatzes berechneten ersparten Aufwendungen sind nicht schlüssig dargelegt. 18 Das gilt zunächst für die behauptete Wertminderung. 19 Dazu hat die Beklagte lediglich vorgebracht, dass sie erwarte, wegen der durch die Treppe im Vorderhaus bedingten Mängel den Eigentümern eine Minderung von 10.000 DM zugestehen zu müssen. Ohne weitere objektivierbare Anhaltspunkte ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die behauptete Wertminderung nachzuvollziehen. 20 Das gilt weiterhin für den geltend gemachten Beseitigungsaufwand von 6.148 DM (Bl. 121 GA). Da die Klägerseite diesen Aufwand nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bereits mit der Generalunternehmerin abgerechnet hat (Bl. 122 GA), hat sie ihn nicht eingespart. 21 Den Mehraufwand für die Behebung der Montagemängel an den Außenwandplatten durch die Anbringung einer Holzverkleidung hat die Beklagte mit 6.071,97 DM beziffert. Unter Berücksichtigung der dazu vorgelegten Rechnung der Firma J... H... vom 9. Juli 1999 (Bl. 124 GA) bestehen keine Bedenken, insoweit ist gemäß § 287 ZPO von ersparten Aufwendungen der Klägerseite in dieser Höhe auszugehen. 22 Hinzu kommen weitere 500 DM, die nach den Feststellungen des Sachverständigen L... (Bl. 98 GA) als Wertminderung an der Außenfassade verbleiben. 23 Insgesamt betragen die ersparten Aufwendungen mithin (1.508 + 6.071,97 + 500 =) 8.079,97 DM = 4.131,22 EUR. Die Restwerklohnforderung des Klägers beläuft sich demnach auf (13.937,82 – 4.131,22 =) 9.806,60 EUR. 24 Zur Begründung des Zinsanspruches wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 26 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund der §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. 27 Die Revision war zuzulassen, da die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Die analoge Anwendbarkeit der §§ 649 BGB a. F:, 8 Nr. 1 VOB/B bei Werklohnklagen nach Vollendung des Werkes durch einen Drittunternehmer ohne vorherige Kündigung gegenüber dem ursprünglichen Auftragnehmer bedarf einer Klärung durch den Bundesgerichtshof. 28 Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 13.937,82 EUR.