5 U 1242/05

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 18. Juli 2005 wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 3.628,94 €. Gründe 1 Der Kläger hat die Beklagte, die sich vertraglich verpflichtet hatte, ihm 15 Partnervorschläge zu unterbreiten, mit Erfolg auf Rückzahlung des Honorars in Anspruch genommen. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. 2 Das Rechtsmittel ist unbegründet. Dazu hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 30. November 2005 unter anderem folgendes ausgeführt: 3 Der Rückforderungsklage hat das Landgericht schon deshalb zu Recht stattgegeben, weil die Beklagte nach Auffassung des Senats ihre vertragliche Hauptleistungspflicht überhaupt nicht erfüllt hat. 4 Bei dem Vertrag der Parteien handelt es sich nicht um einen erfolgsabhängigen Partnerschaftsvermittlungsvertrag, sondern um einen Partnerschaftsvermittlungsdienstvertrag. Die Beklagte schuldete daher keinen Vermittlungserfolg, sondern die Erbringung von Dienstleistungen zum Zwecke des Zustandekommens einer Partnerschaft ohne Rücksicht auf den Erfolg der Vermittlung. 5 Die Beklagte behauptet, ihre Vertragspflichten erfüllt zu haben. Dem hat der Kläger mit Schriftsatz vom 9. Juli 2004 entgegen gehalten, die vor der Vertragskündigung unterbreiteten sechs Partnervorschläge seien „allesamt untauglich“ gewesen (Bl. 78 GA). Diese Rüge hat der Kläger durch Schriftsatz vom 26. Oktober 2004 (Bl. 76 GA) wie folgt konkretisiert: 6 „Der Kläger hat völlig untaugliche Partnervorschläge erhalten, und zwar 6 vor der Kündigung und 3 nach der Kündigung, wobei letztere einfach bei Seite gelegt worden sind. In einem Falle hat die Dame lediglich einen Tanzpartner gesucht. In einem weiteren Fall war die Dame sogleich sehr unfreundlich, mokierte sich darüber, dass sich der Kläger überhaupt einer Partnervermittlung angeschlossen habe und empfahl ihm, doch eine Putzfrau zu suchen. In einem dritten Fall stellte sich sogleich heraus, dass der Kläger viel zu alt für die Vorgaben der Dame war. In einem vierten Fall hat der Kläger diese Dame auch persönlich kontaktiert. Es stellte sich zu Anfang heraus, dass es sich zwar um eine sehr freundliche Dame handelte, welche aber sehr schwer erkrankt und schon deshalb nicht für eine Partnerschaft geeignet war; es handelte sich bei dieser Dame um eine schwergradige Epileptikerin. Beim fünften und sechsten Partnervorschlag waren die Damen weder schriftlich noch telefonisch erreichbar“. 7 Dem hat die Beklagte schon in erster Instanz nicht substantiiert widersprochen. 8 Auf der Grundlage des Vorbringens des Klägers liegt keine bloße – für die Vergütungspflicht beim Dienstvertrag unerhebliche – Schlechtleistung, sondern eine Nichtleistung vor. Dem Dienstvertrag ist zwar die Minderung oder gar der vollständige Verlust des Vergütungsanspruchs wegen eines Mangels der Dienstleistung fremd. Daraus wird weit überwiegend gefolgert, auch eine schlechte Dienstleistung sei zu vergüten (vgl. die Nachweise bei Roth VersR 1979, 494 ff und 600 ff; außerdem Ullrich in NJW 1984, 585 ff und – für den GmbH – Geschäftsführer BGH Betrieb 1988, 387 sowie für den Detektiv BGH NJW 1990, 2549). 9 Ob dem uneingeschränkt gefolgt werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Nach Auffassung des Senats hat die Beklagte ihre vertraglich geschuldete Dienstleistung nämlich überhaupt nicht erbracht. Die Beklagte hatte sich verpflichtet, im Abgleich mit dem von ihr erstellten Partnerdepot „eine höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche zu gewährleisten“. 10 Auf der Grundlage dieses Abgleichs musste sie 15 geeignete (Hervorhebung durch den Senat) Partnervorschläge zusammenstellen. Daran fehlt es. Im Einzelnen: 11 Im Personalbogen des Klägers (Bl. 216 GA) hat dieser Tanzen nicht als Freizeitinteresse angegeben. Der Nachweis einer Dame, die lediglich einen Tanzpartner suchte, war daher greifbar nicht vertragsgemäß. 12 Gleiches gilt für die Dame, die eine pauschale Aversion gegen Männer hat, die sich einer Partnerschaftsvermittlung bedienen, und dem Kläger außerdem riet, eine Putzfrau zu suchen. Der Kläger hatte bei seinem Partnerwunsch „sehr großen Wert“ auf „Einfühlungsvermögen und Toleranz“ gelegt (Bl. 218 GA). Dass eine Frau, die den Anrufer derart bescheidet, weder einfühlsam noch tolerant ist, liegt auf der Hand. Die dritte Dame, deren Anschrift die Beklagte nachgewiesen hat, suchte einen wesentlich jüngeren Mann als den Kläger; die vierte war schwerwiegend erkrankt. Dass in alledem selbst bei großzügigster Sicht der Dinge keine „höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche“ 13 gesehen werden kann, ist offensichtlich. Bei zwei weiteren Damen steht der Vorwurf im Raum, es handele sich um so genannte „Karteileichen“. 14 Damit greift die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, weil bei sämtlichen Partnervorschlägen nicht zu ersehen ist, dass sie auch nur entfernt dem Anforderungsprofil des Klägers entsprachen. 15 Ist nach alledem von einer der völligen Nichtleistung gleichstehenden Schlechterfüllung auszugehen, steht der Beklagten das Vertragshonorar nicht zu (vgl. zu einem ähnlichen Fall - Anwaltsdienstvertrag - das in VersR 2003, 1255 - 1256 = OLGR Koblenz 2005, 688 - 690 auszugsweise abgedruckte Senatsurteil vom 19. 12. 2002 – 5 U 669/ 02 –). Das Rückerstattungsverlangen des Klägers ist daher begründet. 16 Die Beklagte begegnet dem in ihrem Schriftsatz vom 19. Dezember 2005 mit den Rügen, der Senat habe übersehen, dass die Beanstandungen des Klägers schon in erster Instanz bestritten worden seien; im Übrigen werde die vertraglich vereinbarte Beweislast verkannt. Beides ist nicht stichhaltig. 17 Der Senat hat nicht übersehen, dass die Kritik des Klägers an den unterbreiteten Partnervorschlägen von der Beklagten schon in erster Instanz bestritten wurde. Indes qualifiziert die Beklagte diese Kritik zu Unrecht als „pauschal“. Detaillierter als im Schriftsatz vom 26. Oktober 2004 geschehen lässt sich nicht darlegen, dass die Beklagte ihre vertraglich geschuldete Leistung überhaupt nicht erbracht hat. Diese Darlegung oblag für den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch auch dem Kläger. Dieser Darlegungspflicht hat er genügt. 18 Es war Sache der Beklagten, hierauf substantiiert zu erwidern; erst hiernach hätte sich die Frage der Beweisbedürftigkeit gestellt. Die Beklagte entzieht sich der Erwiderungspflicht mit dem Hinweis auf ihre AGB. Dort heißt es unter anderem: 19 „Partnervorschläge, die vom Kunden nicht binnen einer Woche nach Erhalt der Fa. H… gegenüber schriftlich beanstandet werden, gelten als vertragsgerecht.“ 20 Diese Klausel ist indes nach § 309 Nr. 12 BGB unwirksam. Mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist der Kläger daher nicht im Hinblick auf die zitierte AGB – Klausel ausgeschlossen. 21 Die Beklagte durfte sich demzufolge nicht darauf beschränken, den detaillierten Sachvortrag des Klägers zu bestreiten. Sie war vielmehr gehalten, anhand der in ihrem Besitz befindlichen Personalbögen und Personenprofile darzutun, dass die dem Kläger unterbreiteten Vorschläge sehr wohl eine „höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche“ zum Inhalt hatten. Erst ein derartiges Verteidigungsvorbringen hätte es erfordert, in eine Beweiserhebung über den – dann hinreichend substantiiert bestrittenen - Sachvortrag des Klägers einzutreten (vgl. zu Inhalt und Umfang der sekundären Behauptungslast einer nicht beweisbelasteten Prozesspartei BGH 1. Zivilsenat, Urteil vom 25. November 2004, I ZR 210/01 in BGHReport 2005, 711 - 713 m. w. N.). 22 Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass auch nur einer der Vorschläge, die dem Kläger unterbreitet wurden, der Vertragsvereinbarung entsprach, wonach eine „höchstmögliche Übereinstimmung der Partnerwünsche“ sichergestellt sein sollte. 23 Der Hilfsantrag auf Zulassung der Revision wird abgelehnt. Derartiges ist im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO kraft Gesetzes ausgeschlossen (§ 522 Abs. 3 ZPO). 24 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.