1 Verg 6/06

Keine Änderung des Senatsbeschlusses bei fehlendem neuen Tatsachenvortrag • Eine Gegenvorstellung ändert einen Senatsbeschluss nicht, wenn sie keine neuen für die Entscheidung erheblichen Tatsachen oder rechtlichen Ausführungen enthält. • Ein Anruf eines Mitarbeiters, der das Unternehmen nach außen repräsentiert, kann der Beschwerdeführerin zugerechnet werden und bietet Anlass zur Stellungnahme. • Die Rüge eines wettbewerbswidrigen Zuschnitts kann auch telefonisch erfolgen; für die Unverzüglichkeit trägt die Beschwerdeführerin die Darlegungs- und Beweislast nach § 108 Abs. 2 GWB. Die Beschwerdeführerin legte gegen einen Senatsbeschluss Gegenvorstellung ein und berief sich auf vermeintliches rechtliches Gehörsversäumnis. Grundlage war ein Telefonanruf vom 13. Dezember 2005 durch einen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, der in der Vergabestelle als Vertreter des Unternehmens vermerkt wurde. Die Vergabestelle hatte den Anruf im Originalvermerk dokumentiert und als mögliche Rüge eingestuft. Die Beschwerdeführerin behauptete später, der Anruf sei als Rüge zu behandeln und habe einen wettbewerbswidrigen Zuschnitt der Ausschreibung zum Gegenstand. Der Senat hatte bereits in seinem Beschluss ausgeführt, ein Telefonanruf könne Rüge sein, die Beschwerdeführerin jedoch die Unverzüglichkeit der Rüge zu beweisen habe. In der Gegenvorstellung und den Schriftsätzen wurden keine neuen Tatsachen vorgetragen, die den ursprünglichen Beschluss in Frage stellen könnten. Die Bevollmächtigten versäumten es, konkrete Angaben zur Rechtzeitigkeit und Substanz der Rüge im Sinne des § 108 Abs. 2 GWB zu machen. • Die Gegenvorstellung ändert den Senatsbeschluss nicht, weil sie keine neuen, entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gründe vorträgt. • Der Anruf stammte aus der Sphäre der Beschwerdeführerin, da der Anrufer als Gebietsleiter des Unternehmens nach außen auftrat; damit war der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. • Ein telefonischer Hinweis kann als Rüge i.S.d. Vergaberechts gelten, ist aber auf seine Unverzüglichkeit hin zu prüfen; hierfür gilt die Darlegungs- und Beweislast der Beschwerdeführerin nach § 108 Abs. 2 GWB. • Die Beschwerdeführerin hat weder im ursprünglichen noch im ergänzenden Vorbringen konkrete Angaben gemacht, die die Rechtzeitigkeit der behaupteten Rüge glaubhaft machen würden. • Mangels neuer Tatsachen oder substanziierter rechtlicher Einwendungen bleibt der Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 unangefochten; formelle Fragen zur Zulässigkeit der Gegenvorstellung nach § 321a Abs. 1 Satz 2 ZPO brauchen nicht entschieden zu werden. Die Gegenvorstellung der Beschwerdeführerin wird zurückgewiesen; sie führt zu keiner Änderung des Senatsbeschlusses vom 6. Juni 2006. Entscheidend ist, dass der Anruf einem Vertreter der Beschwerdeführerin zuzurechnen war und daher Anlass zur Stellungnahme bot. Zudem hat die Beschwerdeführerin die Darlegungs- und Beweislast für die Unverzüglichkeit einer etwaigen Rüge nach § 108 Abs. 2 GWB; diese Anforderungen wurden nicht erfüllt. Mangels neuer, entscheidungserheblicher Tatsachen bleibt der ursprüngliche Beschluss bestehen und die Rüge‑Argumentation der Beschwerdeführerin vermag das angefochtene Ergebnis nicht zu erschüttern.