1 Verg 1/07

Gründe I. 1 Der Senat weist auf Folgendes hin: 2 Durch Beschluss vom 23. Mai 2006 - VK 12/06 - hat die Vergabekammer Rheinland Pfalz die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Dieser Beschluss ist der Antragsgegnerin am 24. Mai 2006 zugestellt worden. Er wurde mit Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist bestandskräftig. 3 Auf Seite 4 f. dieses Beschlusses ist folgendes festgestellt: 4 "Die Bewerber wurden von den einzelnen Verbandsgemeinderatsmitgliedern auf der Grundlage der mit Schreiben vom 08. März 2006 mitgeteilten Bewertungsmatrix bewertet, wobei auf jedes der 6 Zuschlagskriterien Punkte in einer Skala von 0 - 5 vergeben wurden. 5 Die Zusammenführung der Einzelbewertungen ergab für die Antragstellerin eine Bewertung von insgesamt 7.870 Punkten und für die Beigeladene eine Bewertung von insgesamt 7.735 Punkten. 6 Damit belegte die Antragstellerin bei der Gesamtwertung den ersten und die Beigeladene den zweiten Rang unter den vier bewerteten Bietern. 7 Im weiteren Verlauf der Verbandsgemeinderatssitzung am 29. März 2006 entschied sich der Verbandsgemeinderat mehrheitlich dazu, dass das Ergebnis der von den Ratsmitgliedern auf der Grundlage der vorgegebenen Bewertungsmatrix vorgenommenen Punktebewertung der Bieter nur als Richtschnur und Orientierungsgrundlage für eine abschließende Entscheidungsfindung einzustufen sei.“ 8 Innerhalb der Ausführungen zur Begründetheit des ersten Nachprüfungsantrags ist außerdem folgendes ausgeführt (S. 12 f. des Beschlusses): 9 "Die Vergabestelle hat sodann, ohne dass hiergegen seitens der erkennenden Vergabekammer rechtliche Bedenken ersichtlich wären, zur Bewertung der bekannt gegebenen und gewichteten Zuschlagskriterien eine Bewertung der Bewerber nach Punkten durch ihren Verbandsgemeinderat vorgenommen, nach deren Ergebnis die Antragstellerin den ersten und die Beigeladene den zweiten Platz unter den für die Fortführung des Verhandlungsverfahrens ausgewählten Bewerbern belegt haben. 10 Der Vergabestelle hätte es nunmehr oblegen, auf der Grundlage des bei der Bewertung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gefundenen Ergebnisses ihre Vergabeentscheidung vorzunehmen. 11 Sie hat jedoch stattdessen unter Heranziehung zusätzlicher, erstmals anlässlich der Verbandsgemeinderatssitzung am 29. März 2006 formulierter Kriterien eine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen, weshalb ihr aufzugeben war, die Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer zu wiederholen." 12 Demnach ist die Vergabekammer in ihrer bestandskräftigen Entscheidung vom 23. Mai 2006 von einem in der Verbandsgemeinderatssitzung vom 29. März 2006 rechtsfehlerfrei gefundenen Ergebnis der Angebotswertungen nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien ausgegangen, wonach entsprechend dem Ergebnis der Addition der Punkte aus den Einzelbewertungen die Antragstellerin den ersten und die Beigeladene den zweiten Rang belegt hat. Sie hat entschieden, dass die anschließende Berücksichtigung weiterer, nicht in der Vergabebekanntmachung angegebener Zuschlagskriterien die Antragstellerin in ihren Rechten verletze. Indem sie die Antragsgegnerin deshalb verpflichtet hat, die Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, hat sie das Vergabeverfahren in die Lage nach Festlegung des vorgenannten Ergebnisses der Angebotswertungen nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zurückversetzt. 13 Am 13. November 2006 ist die Antragsgegnerin durch nochmalige Bewerberpräsentation erneut in Verhandlungen mit den Bewerbern eingetreten und hat anschließend die Rangfolge der Bewerber dergestalt geändert, dass die Beigeladene den ersten und die Antragstellerin den zweiten Rang belegt, wobei sie nicht mehr die Addition der Punkte aus den Einzelbewertungen, sondern jetzt die Mehrheit der auf den jeweiligen Bewerber entfallenden, mit den Einzelbewertungen abgegebenen Stimmen der Gemeinderatsmitglieder zugrunde gelegt hat. Mit Schreiben vom 16. November 2006, welches der Antragstellerin am 21. November 2006 zuging, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. 14 Bei dieser Sachlage hat die Vergabekammer durch den angefochtenen Beschluss vom 22. Dezember 2006 den erneuten Nachprüfungsantrag im Ergebnis zu Recht für begründet erachtet. 15 Das folgt schon aus der Tatbestands- und Bindungswirkung der Entscheidung der Vergabekammer vom 23. Mai 2006, deren materielle Richtigkeit hier auf sich beruhen muss (BayObLG, Beschluss Verg 13/03 v. 23.10.2003, ZfBR 2004, 301, dem wie hier - ein Fall zugrunde lag, in dem die Vergabekammer in ihrer Erstentscheidung die Vergabestelle zur Wiederholung der Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer verpflichtet und wogegen die Vergabestelle anschließend verstoßen hatte; Hunger in: Kulartz, Kus, Portz, Vergaberecht, 1. Aufl. 2006, § 116 GWB Rn. 5: die "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil; s.a. OLG Celle, Beschluss 13 Verg 19/03 vom 5.9.2003, ZfBR 2003, 821; OLG Jena, Beschluss 6 Verg 3/00 vom 5.7.2000, NZBau 2000, 539; Summa in: jurisPK-Verg, § 114 Rn. 33). 16 Nach dem Entscheidungstenor des Beschlusses der Vergabekammer im ersten Nachprüfungsverfahren war kein erneuter Eintritt in Verhandlungen mit den Bewerbern zulässig. Es war vielmehr die nach den Feststellungen der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 23. Mai 2006 erfolgte Festlegung der Rangfolge der Bewerber (wonach die Antragstellerin nach Addition der Punkte aus den Einzelbewertungen eine Bewertung von 7.870 Punkten und die Beigeladene 7.735 Punkte erreicht hatte) zugrunde zu legen. Die Vergabekammer hatte ausdrücklich ausgeführt, dass insoweit rechtliche Bedenken nicht ersichtlich seien und der Antragsgegnerin deshalb aufzugeben sei, die Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer wonach es der Antragsgegnerin bereits zuvor oblegen hätte, die Wertung auf der Grundlage des bei der Bewertung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien gefundenen Ergebnisses vorzunehmen - zu wiederholen. Diesen bindenden Vorgaben entspricht das weitere Vorgehen der Antragsgegnerin ersichtlich nicht. Denn sie hat neue Verhandlungen eröffnet und gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer auf neuer Grundlage auch die Rangfolge geändert. 17 Da es auf die materielle Richtigkeit der ersten Vergabekammerentscheidung nicht ankommt, ist den Behauptungen der Antragsgegnerin, eine solche Festlegung sei durch den Verbandsgemeinderat seinerzeit noch gar nicht getroffen worden und verstieße - selbst wenn sie getroffen worden wäre - gegen kommunalrechtliche Bestimmungen, ferner seien die Bewertungsmatrixes fehlerhaft ausgewertet worden, nicht nachzugehen. Selbst wenn sie zutreffen sollten, ist von dem auszugehen, was die Vergabekammer festgestellt hat und ihrem Entscheidungstenor zugrunde gelegt hat. 18 In der Vergaberechtsprechung ist anerkannt, dass einer materiellen Rechtskraftwirkung der abschließenden Vergabekammerentscheidung weder Europäisches noch deutsches Recht entgegensteht (OLG Celle a.a.O.). Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die erste Stufe des Vergabenachprüfungsverfahrens als Verwaltungsverfahren auszugestalten (OLG Jena a.a.O.). Bei den Entscheidungen der Vergabekammern handelt es sich gemäß § 114 Abs. 3 Satz 1 GWB um Verwaltungsakte, und zwar um sog. streitentscheidende Verwaltungsakte (OLG Jena a.a.O. mw.N.). Sie haben - ähnlich wie Urteile - Tatbestandswirkung (OLG Jena a.a.O.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 33), die die im Beschluss vom 23. Mai 2006 ausdrücklich enthaltene Feststellung einer bereits erfolgten Bewertung und ihres Ergebnisses nach den bekannt gemachten Zuschlagskriterien umfasst. 19 Um diese Tatbestandswirkung und die daran anknüpfende rechtliche Bewertung, die in den Entscheidungstenor der Erstentscheidung der Vergabekammer eingeflossen ist und deshalb an seiner materiellen Bindungswirkung teilhat, zu beseitigen, hätte die Antragstellerin den ersten Beschluss der Vergabekammer mit dem dafür allein vorgesehenen Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach den §§ 116 ff. GWB angreifen müssen. Das ist nicht geschehen, obwohl dies möglich gewesen wäre. Selbst wenn die Antragsgegnerin nach Zugang des ersten Vergabekammerbeschlusses der Auffassung war, dass diese Entscheidung insoweit richtig ist, als die Vergabekammer die Berücksichtung weiterer, nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien in der weiteren Angebotswertung beanstandet hatte, hätte sie wegen der Tatbestands- und Bindungswirkung gegen die Entscheidung Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen müssen, ihre Verpflichtung zur vollständigen Wiederholung der Wertung der Angebote der ausgewählten Bewerber zu erreichen, wenn sie der Auffassung war, die Feststellungen und der Entscheidungstenor des Vergabekammerbeschlusses vom 23. Mai 2006 seien falsch, weil die festgestellte Festlegung der Bewerberrangfolge nach den bekannt gemachten Zuschlagskriterien noch gar nicht erfolgt und das Verfahren deshalb nicht weit genug zurückversetzt worden sei. 20 Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn Gründe für eine Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 580 ZPO) vorlägen (OLG Celle a.a.O.). Das ist aber nicht der Fall. 21 Denn es fehlt an den Voraussetzungen einer Restitution. Die Vergabestelle hat insbesondere mit dem im neuen Nachprüfungsverfahren thematisierten Auszug aus der Niederschrift über die öffentliche und nichtöffentliche Sitzung des Verbandsgemeinderates am 29. März 2006 keine Urkunde aufgefunden oder ist in den Stand sie zu benutzen versetzt worden, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (§ 580 Nr. 7b ZPO). Aufgefunden im Sinne des § 580 Nr. 7b ZPO ist eine Urkunde nur dann, wenn ihre Existenz oder ihr Verbleib der Partei schuldlos, also trotz aller zumutbaren Sorgfalt, bisher unbekannt waren. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Der Auszug aus der Sitzungsniederschrift war schon im ersten Nachprüfungsverfahren Bestandteil der Vergabeakten (BI. 311-317) und wurde der Antragstellerin mit Schreiben der Vergabekammervorsitzenden vom 2. Mai 2006 in Ablichtung zur Verfügung gestellt. 22 Die Verpflichtung zur Wiederholung der Wertung der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen unter Zugrundelegung des von der Vergabekammer festgestellten Ergebnisses der Angebotswertungen nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien stellt die Antragsgegnerin auch nicht vor unüberwindliche rechtliche Hindernisse. Die Gemeinderatsmitglieder sind dem Gesetz unterworfen und müssen ihre Entscheidung nach den rechtlichen Vorgaben treffen. Zur Durchsetzung rechtmäßigen Verhaltens stehen neben - nur auf Antrag der Antragstellerin von der Vergabekammer zu treffenden - vollstreckungsrechtlichen Maßnahmen nach § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB i.v.m. dem LVwVG (nach Androhung festzusetzendes Zwangsgeld) die Mittel der Kommunalaufsicht (§§ 120 ff. GemO) zur Verfügung (vgl. VGH Baden Württemberg NZBau 2002, 640). II. 23 Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 31. Januar 2007 gegeben. 24 Die Antragstellerin kann auf etwaige Stellungnahmen bis zum 7. Februar 2007 erwidern. 25 Ihr wird zugleich die Frist zur Erwiderung auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt verlängert.