2 Ss 126/08

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 8. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 7. Mai 2008 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Gründe I. 1 Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts Koblenz vom 14. November 2007 wegen mittelbarer Falschbeurkundung in 15 Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 10,00 € verurteilt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung des Angeklagten hob die 8. kleine Strafkammer des Landgerichts Koblenz durch Urteil vom 7. Mai 2008 das Urteil des Amtsgerichts Koblenz auf und verurteilte den Angeklagten wegen unrichtiger Angaben zur Feststellung und Sicherung der Identität im Rahmen der Beschaffung von Heimreisedokumenten in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 40 Tagessätzen zu je 10,00 €. Im Übrigen sprach es den Angeklagten frei. 2 Das Urteil führt hierzu aus, der nach seinen Angaben am 25. Juni 1968 in H./China geborene Angeklagte sei am 4. März 2005 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist und habe die Gewährung politischen Asyls beantragt. Bei seiner am 2. Juni 2005 erfolgten Befragung zur Vorbereitung der Anhörung gemäß § 25 AsylVfG habe er unter anderem folgende Angaben gemacht: 3 - letzte offizielle Anschrift im Heimatland: Sh. 1001, Ji. Gebäude Nr. 10, Stadt S., Provinz G.. - Namen, Vornamen und Anschrift der Eltern: Vater:…; Mutter: …, beide verstorben - weitere lebende Verwandte im Heimatland: ja, zwei Schwestern und Großfamilie. 4 Der Asylantrag sei mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge Außenstelle Trier vom 7. Juli 2005 als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden. Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage des Angeklagten sei durch Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 7. November 2005 (2 K 7723/05) als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen worden. Seit dem 2. August 2005 lebe der Angeklagte in Koblenz und beziehe hier Sozialleistungen, seine Abschiebung sei ausgesetzt. 5 Die Ausländerbehörde der Stadt Koblenz habe nach dem 9. August 2005 mehrmals versucht, für den ausreisepflichtigen Angeklagten Passersatzpapiere zu besorgen. Zu diesem Zweck habe der Angeklagte von der Ausländerbehörde jeweils einen Fragebogen mit der Aufforderung zur Angabe seiner zutreffenden Personalien zwecks Vorlage bei der zuständigen Konsularabteilung bei der Botschaft der Volksrepublik China erhalten. 6 In diesem Zusammenhang seien dem Angeklagten durch am 18. Dezember 2005, 2. Oktober 2006 und 31. Januar 2007 jeweils Fragebogen zugesandt worden, die er entweder falsch oder unvollständig ausgefüllt habe. 7 Im Fragebogen vom 18. Dezember 2005 habe der Angeklagte seine letzte Anschrift im Heimatland mit „Hu. Ho. J. Lu. 18“ angegeben. Angaben zu Namen, Anschrift, Beruf und Arbeitsstelle der Eltern im Heimatland habe er nicht gemacht. Auch im Fragebogen vom 2. Oktober 2006 habe er das Feld „Eltern“ nicht ausgefüllt. Auch auf Aufforderung durch die Ausländerbehörde, die Namen und die letzte Anschrift der Eltern - wenn auch verstorben anzugeben, habe er am 1. Dezember 2006 seine Angaben lediglich um die Angabe „gestorben“ ergänzt. Die Namen seiner Eltern und deren letzte Anschrift habe er abermals nicht mitgeteilt. Letztlich sei er auch im Fragebogen vom 31. Januar 2007 Angaben zu seinen Eltern schuldig geblieben. 8 Auf Aufforderung durch die Sachbearbeiterin des Ausländeramts der Stadt Koblenz habe er in dem am 2. März 2007 ausgefüllten und bei der Ausländerbehörde abgegebenen Fragebogen zu seinen Eltern wie folgt Angaben gemacht: 9 „…“. 10 Nach den Urteilsfeststellungen war sich der Angeklagte bei diesen Angaben im Klaren darüber, dass die Konsularabteilung der Volksrepublik China aufgrund seiner unrichtigen, jedenfalls aber unvollständigen Angaben keine Rückführungsdokumente würde ausstellen können. 11 Gegen das Urteil des Landgerichts vom 7. Mai 2008 hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger mit bei Gericht am 14. Mai 2008 eingegangenem Schriftsatz Revision eingelegt und die Sachrüge erhoben. Nach Zustellung des Urteils am 11. Juni 2008 erfolgte eine weitere Begründung der Revision mit am 10. Juli 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz. II. 12 Die form- und fristgerecht eingelegte sowie ordnungsgemäß begründete Revision des Angeklagten führt aufgrund der erfolgreichen Sachrüge auf dem Beschlusswege unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu seinem Freispruch, §§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1, 354 Abs. 1 StPO. 13 Die Feststellungen im Urteil der 8. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 7. Mai 2008 rechtfertigen nicht die Verurteilung des Angeklagten nach §§ 95 Abs. 1 Nr. 5, 49 Abs. 2 (bis 31.10.2007: Abs. 1) AufenthG. 14 Nach § 49 Abs. 2 AufenthG ist jeder Ausländer verpflichtet, gegenüber den mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörden auf Verlangen die erforderlichen Angaben zu seinem Alter, seiner Identität und Staatsangehörigkeit zu machen und die von der Vertretung des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt oder vermutlich besitzt, geforderten und mit dem deutschen Recht in Einklang stehenden Erklärungen im Rahmen der Beschaffung von Heimreisedokumenten abzugeben. 15 Die Vorschrift legt somit als spezialgesetzliche Mitwirkungsvorschrift dem betroffenen Ausländer zum einen die Verpflichtung auf, gegenüber den zuständigen Ausländerbehörden richtige Angaben über seine Identität und Staatsangehörigkeit zu machen (1. Alt.), zum anderen verlangt sie, gegenüber der Vertretung des Staates, dessen Staatsangehörigkeit der Ausländer besitzt, zum Zwecke der Beschaffung von Heimreisedokumenten korrekte Erklärungen abzugeben (2. Alt.; vgl. Weichert in: Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Band II, Loseblattsammlung, Stand Mai 2006, § 49 AufenthG, Rn. 7, 8). Dabei besteht die Pflicht zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Heimreisedokumenten, wenn eine Ausreisepflicht besteht und keine Reisedokumente vorliegen. Heimreisedokumente sind die Papiere, die für eine Aufnahme im Heimatland erforderlich sind (vgl. Weichert, a.a.O., Rn. 10). 16 Nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer entgegen § 49 Abs. 2 AufenthG eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht, sofern die Tat nicht in Abs. 2 Nr. 2 des § 95 AufenthG mit Strafe bedroht ist. Aufgrund § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG kann bestraft werden, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel (aufgrund einer Gesetzesänderung ab 28. Juli 2007 auch: „eine Duldung“) zu beschaffen oder einen so beschaffenen Aufenthaltstitel (seit 28. Juli 2007: „eine so beschaffte Urkunde“) wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. 17 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG ist die 2. Alt. des § 49 Abs. 2 AufenthG von der Strafandrohung nicht erfasst. In § 49 Abs. 2 AufenthG wird zwischen der Pflicht zu „Angaben“ gegenüber den Ausländerbehörden und der Pflicht zu „Erklärungen“ differenziert, in § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG hingegen ist nur von „Angaben“ die Rede. Nach dem eindeutigen Wortlaut und der Gesetzessystematik bezieht sich die Strafnorm deshalb nur auf die 1. Alt. des § 49 Abs. 2 AufenthG (vgl. OLG Celle, StV 2007, 361; Mosbacher, in: GK zum Aufenthaltsgesetz, Loseblattsammlung, Stand: Juli 2008, § 95, Rn. 136). 18 Auch die Begründung des Gesetzentwurfes vom 7. Februar 2003 (BT-Drucks. 15/420 - Zuwanderungsgesetz) führt nicht zu einer anderen Auslegung. Soweit dort zu § 95 AufenthG ausgeführt wird (S. 98), die Einfügung von Nr. 5 sei erforderlich geworden, um der wachsenden Tendenz zur Verschleierung der Identität und Staatsangehörigkeit entgegenzuwirken, weil oftmals über Jahre hinweg vollziehbare Rückführungsentscheidungen nicht durchgesetzt werden können und in dieser Zeit Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen werden, wird schon nicht erkennbar, dass deshalb neben den benannten Angaben den Ausländerbehörden gegenüber auch die nicht benannten Erklärungen den Auslandsvertretungen gegenüber gemeint sein sollen. Vielmehr erscheint es in gleicher Weise denkbar, dass der Tendenz wie geschehen - durch Bestrafung falscher oder lückenhafter Angaben gegenüber den Ausländerbehörden begegnet werden sollte, nicht aber durch möglicherweise fehlerhafte Erklärungen zur Ausstellung von Heimreisedokumenten. 19 Zwar können vollziehbare Rückführungsentscheidungen zweifelsohne häufig nur dann durchgesetzt werden, wenn - gerade bei der Beschaffung von Reisedokumenten - erforderliche und zutreffende Erklärungen den Auslandsvertretungen gegenüber abgegeben werden. Dass gerade deshalb der Gesetzgeber neben den benannten "Angaben" nach § 49 Abs. 2 AufenthG auch derartige „Erklärungen“ den Auslandsvertretungen gegenüber unter Strafe stellen wollte, lässt sich hieraus aber gerade nicht herleiten. Zu berücksichtigen war hierbei auch, dass § 49 Abs. 2 (2. Alt) AufenthG zwar nur nach deutschem Recht zulässige Erklärungen den Auslandsvertretungen gegenüber erfasst. Bei einer Ausdehnung der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG auf den Inhalt der von den Auslandsvertretungen verlangten Erklärungen wäre eine hierauf beruhende Strafbarkeit letztlich aber in das Ermessen der jeweiligen Auslandsvertretung gestellt. Wenn der Gesetzgeber dies unter Strafe hätte stellen wollen, hätte es nach Auffassung des Senats nahe gelegen, dies zum Ausdruck zu bringen (OLG Celle, a.a.O.). 20 Zudem hätte im Rahmen der letzten gesetzlichen Änderung des Aufenthaltsgesetzes, die zum 1. November 2007 wirksam wurde, diese Problematik - so sie denn als solche gesehen worden wäre - durch Ausdehnung des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG auch auf die in § 49 Abs. 2 AufenthG bezeichneten „Erklärungen“ beseitigt werden können. Dies ist aber nicht erfolgt, so dass auch nach dem Willen des Gesetzgebers diese Erklärungen nicht von der Strafbarkeit erfasst werden sollen. 21 Jedenfalls läge bei Annahme einer Ausdehnung der Strafvorschrift des auch auf „Erklärungen“ den Auslandsvertretungen gegenüber eine mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu vereinbarende und einem jedenfalls erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht zu entnehmende Auslegung zu Lasten der Angeklagten vor, die regelmäßig nicht zulässig ist (vgl. OLG Celle, a.a.O.; Fischer, StGB, 55. Auflage, § 1 Rn. 10 m.w.N.). 22 Unter diesen Voraussetzungen war das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten in allen drei abgeurteilten Fällen nicht strafbar. 23 Am 18. Dezember 2005, am 2. Oktober 2006 und am 31. Januar 2007 hat der Angeklagte jeweils einen „Fragebogen für chinesische Staatsangehörige“ ausgefüllt, dessen einzige Zielrichtung es war, ihn entsprechend den Anforderungen des chinesischen Staates zur Vorbereitung von Heimreisedokumenten ausgefüllt an die Konsularabteilung der chinesischen Botschaft weiterzuleiten. Somit erfolgte die Ausfüllung des Bogens durch den Angeklagten ausschließlich im Sinne des § 49 Abs. 2 AufenthG dahingehend, dass der Inhalt als Erklärung im Rahmen der Beschaffung von Heimreisedokumenten anzusehen ist. Denn nur dies war die Zielrichtung des Fragebogens, nur zu diesem Zweck wurde er dem Angeklagten vorgelegt und nur dazu im weiteren Verlauf auch eingesetzt. Die Ausländerbehörde selbst hat hinsichtlich des Ablaufs dieses Verfahrens nur eine Botenfunktion zwischen dem Ausländer und der chinesischen Botschaft. Dies bezieht sich sowohl auf die Angaben des Angeklagten zu seinen Eltern als auch auf seine Anschrift, die in allen drei Fragebogen von der im Rahmen der Anhörung am 2. Juni 2005 mitgeteilten Anschrift abwich. 24 Zwar besteht die in § 49 Abs. 2, 2. Alt. AufenthG normierte Pflicht zur Abgabe korrekter Erklärungen zur Beschaffung der Heimreisedokumente nicht nur gegenüber der Auslandsvertretung des von dem Ausländer angegebenen Heimatstaates, sondern auch gegenüber den hiesigen Ausländerbehörden (vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 49 AufenthG, Rn. 3). Dies führt aber nicht etwa dazu, dass die eindeutig als „Erklärung zur Beschaffung der Heimreisedokumente“ anzusehende Pflicht zugleich als „Angabe“ im Sinne der 1. Alt. des § 49 Abs. 1 AufenthG korrekt sein muss und bei falscher oder fehlender Ausfüllung des Fragebogens eine Strafbarkeit entsteht. Sie bleibt auch bei der Angabe gegenüber der Behörde straffrei, weil sie keine Angabe gegenüber der Behörde ist, sondern nur als Erklärung von der Behörde an das Konsulat weitergeleitet wird. 25 Es kann somit dahingestellt bleiben, dass die vom Landgericht als maßgeblich eingeschätzte Nichtangabe bezüglich der Eltern des Angeklagten nicht zu seinen Identitätsmerkmalen gehört. Denn dabei muss es sich um Angaben „zu seinem Alter, seiner Identität und Staatsangehörigkeit“, handeln. Identitätsmerkmale sind Name, Vornamen, Geburtsname, Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnort (vgl. Vorläufige Verwendungshinweise Nr. 49.1.3.4 zu § 49 AufenthG). Dazu gehören zweifelsohne nicht die Angaben zu den eigenen Eltern. Einzig die Heimatanschrift des Angeklagten wäre hier möglicherweise als relevante „Angabe“ anzusehen. Da diese jedoch bei Ausfüllung der Fragebögen vom 18. Dezember 2005, vom 2. Oktober 2006 und vom 31. Januar 2007 im Rahmen einer „Erklärung“ zur Weiterleitung an das chinesische Generalkonsulat mitgeteilt wurde, kann der Angeklagte nach der einzig gebotenen Auslegung des § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG dafür nicht belangt werden. 26 Aufgrund der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils kommt auch eine anderweitige Verurteilung des Angeklagten nicht in Betracht. 27 Richtigerweise hat das Landgericht eine Strafbarkeit gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verneint. Nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung macht sich strafbar, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. 28 Die unrichtigen bzw. unvollständigen Erklärungen des Angeklagten in den drei Fragebögen dienten nicht der Erlangung eines Aufenthaltstitels. Aufenthaltstitel im Sinne des § 4 AufenthG sind das Visum nach § 6 AufenthG, die Aufenthaltserlaubnis nach § 7 AufenthG, die Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG oder die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG nach § 9a AufenthG. Die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis setzt aber nach § 5 AufenthG als Mindestanforderung u.a. voraus, dass der Lebensunterhalt des Ausländers gesichert und seine Identität geklärt ist sowie kein Ausweisungsgrund vorliegt. Darüber hinaus kommt die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz regelmäßig nur zum Zwecke der Ausbildung (§§ 16 ff. AufenthG) oder der Erwerbstätigkeit (§§ 18 ff. AufenthG), aus völkerrechtlichen, humanitären (§§ 22 AufenthG) oder familiären (§§ 27 ff. AufenthG) Gründen in Betracht. 29 Wegen Fehlens der Voraussetzungen konnte der Angeklagte vorliegend keinen Aufenthaltstitel erlangen. Seine Erklärungen dienten auch nicht dazu, ein Abschiebungshindernis im Sinne des § 60a AufenthG zu begründen bzw. aufrecht zu erhalten, was ohnehin erst aufgrund der nach dem Tatzeitpunkt geänderten Regelung des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG anders als die jetzige Fassung wurden noch nicht Falschangaben zur Erlangung einer Duldung, sondern nur solche zur Erlangung eines Aufenthaltstitels erfasst relevant gewesen wäre. 30 Über diese rechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist - im Ergebnis - auch der diesbezüglichen Wertung im Urteil der 8. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz zuzustimmen, die es zurecht nicht für belegt hält, dass der Angeklagte bei Beantragung der Duldungsverlängerungen falsche Angaben zu seinem Namen, Geburtsdatum, Geburtsort oder seiner Staatsangehörigkeit gemacht hätte. Dieser in der Anklageschrift erhobene Vorwurf konnte aufgrund der Feststellungen des Landgerichts in Folge der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt werden. 31 Der Senat sieht sich gemäß § 354 Abs. 1 StPO auch in der Lage, in der Sache selbst auf Freispruch zu befinden. Denn es ist ausgeschlossen, dass eine neue Hauptverhandlung insoweit noch weitere Aufschlüsse zu erbringen vermag, die dieses Ergebnis in Frage stellen könnten. Zwar zwingt schon die Möglichkeit, dass in der neuen Verhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, zur Zurückverweisung der Sache (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 270), allein wegen einer Vermutung, es könnten sich neue, eine Verurteilung ermöglichende Tatsachen ergeben, darf aber eine Zurückverweisung nicht erfolgen (vgl. KG StraFo 2007, 245, 2006, 413; Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, § 354, Rn. 3). 32 Vorliegend sind für den Senat keine Gesichtspunkte erkennbar, die in einer erneuten Hauptverhandlung weitere Aufschlüsse erbringen könnten. Sämtliche seitens des Angeklagten ausgefüllten Formulare sind bekannt und Inhalt der Feststellungen des landgerichtlichen Urteils. Die Erklärungen in den Formularen zur Beantragung der weiteren Duldungen sind zum Zeitpunkt der Handlungen weder nach § 271 StGB noch nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG strafbewehrt gewesen. Die Formulare, die der Angeklagte zur Beantragung der Passersatzdokumente ausgefüllt hat, beziehen sich - wie oben dargestellt - auf § 49 Abs. 2, 2. Alt. AufenthG, so dass die dortigen möglicherweise falschen Angaben des Angeklagten nach § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG nicht strafbar sind. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.