1 Verg 5/08

weitere Fundstellen ... Tenor 1. Die sofortige Beschwerde der Antragsstellerin gegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer Rheinland Pfalz im Beschluss vom 11. Dezember 2008 wird als unbegründet verworfen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin. 3. Der Beschwerdewert wird auf 20.078 € festgesetzt. Gründe 1 1. Die Beschwerdegegnerin ist eine Kapitalgesellschaft ohne staatliche oder kommunale Anteilseigner. Sie betreibt derzeit mit eigenen Anlagen das Container-Terminal auf dem im Eigentum der Stadtwerke Mainz AG stehenden Gelände des vor rund 120 Jahren erbauten Zoll- und Binnenhafens in Mainz. 2 Das Hafengelände soll in ein neues Stadtviertel umgewandelt werden. Flussabwärts auf der Ingelheimer Aue entsteht ein moderner Hafen. Das neue Container-Terminal wird von der Beschwerdegegnerin errichtet, die Fördermittel des Bundes in einer Größenordnung von 30 % der Gesamtinvestitionskosten (> 5,15 Mio. €) erhalten soll. Die notwendige Grundfläche wird von der Stadtwerke Mainz AG durch Einräumung eines Erbbaurechts zur Verfügung gestellt. 3 Im Juli 2008 schrieb die Beschwerdegegnerin als ersten Bauabschnitt die Errichtung einer Kaiumschlagsanlage EU-weit aus. Möglicherweise vor dem Hintergrund der „Ahlhorn-Rechtsprechung“ des OLG Düsseldorf bezeichnete sie sich in der Bekanntmachung als Baukonzessionär…, der kein öffentlicher Auftraggeber ist.“ Einen Hinweis auf das Nachprüfungsverfahren und die zuständige Vergabekammer enthielt die Bekanntmachung nicht. 4 In Teil A der von der Beschwerdeführerin angeforderten Verdingungsunterlagen heißt es unter der Überschrift „Auftraggeber“: 5 "Die F. Container Terminals GmbH ist eine Gesellschaft privaten Rechts ohne Beteiligung öffentlicher Auftraggeber. Die Verpflichtung der F. Container Terminals GmbH zur europaweiten Ausschreibung dieses Auftrages ergibt sich aus § 98 Nr. 6 GWB, § 32a Nr. 2 VOB/A, aufgrund der Übertragung einer Baukonzession. Die F. Container Terminals GmbH ist der Baukonzessionär". 6 An anderer Stelle ist zu lesen: 7 „Das Verfahren zur Nachprüfung … richtet sich nach den Vorschriften der §§ 102 ff GWB. Zuständig ist die Vergabekammer Rheinland-Pfalz …“ 8 Nachdem der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden war, dass die Beigeladene den Auftrag erhalten solle, und ihre Rüge erfolglos geblieben war, stellte sie mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 24. Oktober 2008 einen Nachprüfungsantrag. Zur Auftraggebereigenschaft der Beschwerdegegnerin und damit zum Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB trug sie vor: 9 „Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB. § 98 Nr. 5 GWB findet Anwendung, wenn ein Baukonzessionär Bauaufträge vergibt und diese Maßnahme durch öffentliche Stellen mit einem Anteil von über 50% der Baukosten bezuschusst ist; § 98 Nr. 5 GWB ist in diesem Fall vorrangig vor § 98 Nr. 6 GWB (VK Rheinland- Pfalz, Beschluss vom 09. Februar 2002, Az. VK 24/02; Weyand, Praxiskommentar 2007, § 98 GWB Rn 949). Baukonzessionäre, die nach anderen Vorschriften als § 98 Nr. 6 GWB öffentliche Auftraggeber sind, müssen ab Überschreitung des Schwellenwertes die a- §§ der VOB/A anwenden (Weyand, aaO, § 32a VOB/A, Rn 6135). Wie allgemein bekannt ist, ist die gesamte Entwicklung des Hafengebietes Mainz mit öffentlichen Mitteln bezuschusst, so dass von einer Förderung der Baukosten zu mehr als 50% auszugehen ist. 10 Daneben wäre die Antragsgegnerin auch als nichtöffentlicher Baukonzessionär nach den Grundsätzen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zur Anwendung der Vorschriften der VOB/A verpflichtet, da die Antragsgegnerin in Teil A – Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes – unter Ziffer 1 ausführt, dass sie zur „europaweiten Ausschreibung gemäß § 98 Nr. 6 GWB, § 32a Nr. 2 VOB/A verpflichtet‘ sei und sich im Verfahren so geriert, als ob sie sämtliche Vorschriften der VOB/A zu beachten habe.“ 11 In ihrer Erwiderung trug die Beschwerdegegnerin vor, dass die öffentlichen Fördermittel weit unter der 50%-Marke blieben. Auch sei sie kein Baukonzessionär im Sinne des § 98 Nr. 6 GWB, weil sie mit keinem öffentlichen Auftraggeber einen Vertrag über die Errichtung eines Bauwerks geschlossen habe. Die gegenteilige Angabe in den Verdingungsunterlagen beruhe auf einem Irrtum. 12 Im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens argumentierte die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin wolle den Auftrag zwar in eigenem Namen, aber im Interesse und auf Rechnung des Hafeneigentümers und damit eines öffentlichen Auftraggebers vergeben, weshalb nach einer Entscheidung der VK Bund vom 8. Juni 2006 (VK2-114/05) der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB eröffnet sei. Sollte es sich aber bei der Antragsgegnerin weder um eine mittelbare Vertreterin der Stadtwerke Mainz AG noch um eine öffentliche Auftraggeberin in Sinne des § 98 Nr. 5 GWB handeln, lasse die vorliegende Sachverhaltskonstellation jedenfalls den Schluss zu, dass der Antragsgegnerin eine Baukonzession erteilt worden sei. Die Verlegung des Hafens sei integraler Bestandteil der städtebaulichen Entwicklung in Mainz. Es müsse also einen Vertrag geben, auf den die Ahlhorn-Rechtsprechung anwendbar sei. 13 Die Beschwerdegegnerin legte daraufhin schriftsätzlich dar, dass sie von der Stadt oder den Stadtwerken keinen einzigen Euro erhalte, sondern den Auftrag auf eigene Rechnung und in eigenem Interesse als künftige Betreiberin des Container-Terminals erteilen werde. Auch existierten keine Verträge, die sie direkt oder indirekt verpflichteten, auf der Ingelheimer Au zu bauen; der Abschluss entsprechender Verträge sei auch nicht beabsichtigt. 14 Hierauf erwiderte die Beschwerdeführerin mit der Vermutung, die Vereinbarung einer Bauverpflichtung sei für die Zeit nach der Zuschlagserteilung geplant. Weiterhin legte sie dar, warum aus ihrer Sicht eine 50% übersteigende öffentliche Förderung vorliege. Schließlich berief sie sich erstmal darauf, die Beschwerdegegnerin sei auch Sektorenauftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB, weil sie eine Tätigkeit im Verkehrsbereich ausübe. 15 In den Schriftsätzen vom 3. und 11. Dezember 2008 (S. 5 bzw. S. 3) hob der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin durch entsprechende Formatierung hervor, er berufe sich nur „ hilfsweise “ darauf, dass die Beschwerdegegnerin öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 6 GWB sei. 16 Die Beigeladene beteiligte sich mit Schriftsätzen und Anträgen an dem Verfahren vor der Vergabekammer. Ihr Ziel war die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig, hilfsweise als unbegründet. 17 2. Am 11. Dezember 2008 erließ die Vergabekammer einen Beschluss mit folgendem Tenor: 18 „1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. 19 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen. 20 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Vergabestelle als auch für die Beigeladene notwendig.“ 21 Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde greift die Beschwerdeführerin – was zulässig ist – nur die Kostengrundentscheidung an mit dem Ziel, den Tenor der angefochtenen Entscheidung unter 2. wie folgt zu ändern: 22 „Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin und der Beigeladenen.“ 23 Außerdem soll festgestellt werden, dass ihre anwaltliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren notwendig gewesen war. 24 Sie ist der Auffassung, die gesamten Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer müssten der Beschwerdegegnerin auferlegt werden, weil diese durch ihr Auftreten als Baukonzessionärin den Nachprüfungsantrag provoziert habe. Zwar sei nach § 128 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 GWB grundsätzlich der Unterlegene kostentragungspflichtig. Etwas anderes müsse aber hier gelten, weil die Beschwerdegegnerin als Verursacher des Nachprüfungsverfahrens anzusehen sei. Sie selbst habe sich als Baukonzessionärin nach § 98 Nr. 6 GWB bezeichnet und auch auf die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens hingewiesen. In Anwendung des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG oder in entsprechender Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO müsse die Beschwerdegegnerin alle Kosten als von ihr verschuldet tragen. 25 3. Das Rechtsmittel, über das der Senat mit Zustimmung aller Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung folgt den Vorgaben des § 128 GWB, der abschließend bestimmt, wie die Kostengrundentscheidung zu treffen ist. Die entsprechende Anwendung von Kostennormen anderer Verfahrensordnungen, die eine abweichende Kostenverteilung zuließen, kommt mangels einer (planwidrigen) Regelungslücke nicht in Betracht. Eine von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Kostenentscheidung aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit sieht das geltende Recht nicht vor. 26 a) Nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB trägt der Unterlegene – hier also die Beschwerdeführerin – die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer). Diese eindeutige, weder lückenhafte noch einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung zugängliche Regelung schließt eine an Billigkeitserwägungen orientierte Kostengrundentscheidung aus (siehe auch OLG Düsseldorf v. 02.07.2003 - Verg 29/03 - juris). 27 b) Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB, einer ebenfalls eindeutigen Norm, hat der Unterlegene die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Hat eine Antragstellerin wie hier mit ihrem Nachprüfungsantrag keinen Erfolg, muss sie der Vergabestelle, aber auch einem aktiven Beigeladenen, der sich ebenfalls mit Erfolg gegen den Nachprüfungsantrag gewandt hat, die notwendigen Auslagen erstatten (siehe auch BGH v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 - juris zu dem umgekehrten Fall des gemeinsamen Unterliegens der Vergabestelle und des Beigeladenen). 28 c) Eine Kostengrundentscheidung zugunsten der Vergabestelle ist auch nicht nach § 128 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. der § 80 Abs. 1 Satz 4 VwVfG entsprechenden landesgesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO ausgeschlossen. Diese Vorschrift regelt überhaupt nicht die grundsätzliche Kostentragungspflicht, sondern bestimmt, dass ein Erstattungsberechtigter die durch sein Verschulden entstandenen Aufwendungen selbst zu tragen hat. Gemeint sind also einzelne ausscheidbare Aufwendungen, die im Verfahren entstanden sind und vermeidbar gewesen wären. § 19 Abs. 1 Satz 4 AGVwGO bietet somit keine Rechtsgrundlage für eine von § 128 Abs. 2 GWB abweichende Kostengrundentscheidung mit der Begründung, das Nachprüfungsverfahren als solches sei vermeidbar gewesen (siehe auch BVerwG NVwZ 1988, 249; VG München v. 13.06.2001 - M 17 K 98.5674 - juris). 29 4. Eine Vorlage zum BGH gemäß § 124 Abs. 2 GWB ist nicht veranlasst. Zwar hat das OLG Rostock mit Beschluss vom 20.09.2006 (17 Verg 8/06 - juris - VergabeR 2007, 394) einer Vergabestelle, die einen erfolglosen Nachprüfungsantrag „provoziert“ hatte, in entsprechender Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens auferlegt (ohne eine durch Analogie zu schließende Regelungslücke aufzuzeigen). Dem vorliegenden Fall liegt jedoch ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde. 30 Auch wenn man eine analoge Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO (oder des § 93 ZPO) grundsätzlich für möglich hielte, wäre hier eine von § 128 Abs. 3 u. 4 GWB abweichende Kostengrundentscheidung nicht geboten. Zwar hatte sich die Beschwerdegegnerin in der Bekanntmachung – nach der insoweit bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer zu Unrecht – als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 6 GWB (Baukonzessionär) bezeichnet. Der Nachprüfungsantrag und die nachfolgenden Schriftsätze des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin erwecken aber nicht gerade den Eindruck, dies sei ursächlich für die Entscheidung gewesen, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Vielmehr spielte der Fehler der Beschwerdegegnerin bei der Argumentation der Beschwerdeführerin eine eher untergeordnete Rolle (Stichwort: „ hilfsweise “). 31 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Beschwerdeführerin durch eine Erledigungserklärung oder Rücknahme des aussichtslosen Nachprüfungsantrags eine für sie günstigere Kostengrundentscheidung hätte erreichen können, weil dann nach § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 5 AGVwGO zu entscheiden gewesen wäre (siehe Senatsbeschl. v. 08.06.2006 - 1 Verg 4 u. 5/06 - juris). 32 5. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin (§ 97 Abs. 1 ZPO analog). Die Beigeladene hat sich nicht aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt und ist deshalb bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 128 GWB Rn. 89 f.) 33 6. Da § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung findet, wenn sich die Beschwerde nur gegen eine selbstständig anfechtbare Nebenentscheidung richtet (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, VT 3 zu § 128 GWB Rn. 16), ist der Beschwerdewert in entsprechender Anwendung des § 3 ZPO auf 20.078 € festzusetzen. Er ergibt sich aus den Kosten und Auslagen, die die Beschwerdeführerin nach der angefochtenen Entscheidung zahlen soll, aber nicht zahlen will. Dies sind nach Mitteilung der anderen Beteiligten und der Vergabekammer 34 7.900 € (Regelgebühr nach § 128 Abs. 2 GWB in Anlehnung an die Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes) 8.112 € (Beigelade; 2,0-Gebühr gemäß §§ 13, 14 RVG; Nr. 2300 VV-RVG und Pauschale nach Nr. 7002 VV-RVG) 4.066 € (Beschwerdegegnerin; 1,0-Gebühr gemäß §§ 13, 14 RVG; Nr. 2301 VV-RVG und Pauschale nach Nr. 7002 VV-RVG)