10 U 1118/08

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 26. August 2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. 1 Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der W… B..-AG (Schuldnerin), begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Avalprovisionen. 2 Die Beklagte gewährte der Schuldnerin, über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Augsburg am 1.4.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, im Rahmen eines Kautionsversicherungsvertrages vom 8.4.1994 (Anlage K 4) auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Bedingungen über Kautionsversicherungen (Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftungserklärungen) (Bl. 35 – 40 d. A.) eine Avalkreditlinie von zunächst 50 Millionen DM, die schließlich, nachdem die Beklagte sich an einem Sicherheitenpoolvertrag mit weiteren Banken und Kreditversicherern beteiligt hat, 87.569.983 Euro betrug. Gemäß § 6 der Allgemeinen Bedingungen wurde die Prämie jeweils aus dem einzubuchenden Avalbetrag vom Einbuchungs- bis zum Ausbuchungstag des Avals berechnet, und zwar zuletzt in Höhe von 1,1% der jeweiligen Bürgschaftssumme. Sie wurde für den Zeitraum von jeweils einem Jahr im Voraus abgerechnet. Bei vorzeitiger Rückgabe oder Reduzierung des Avals waren überzahlte Prämien zu vergüten. 3 Für übernommene Bürgschaften wurden vor Insolvenzeröffnung an die Beklagte Prämienzahlungen erbracht, von denen ein Betrag von 288.882,85 Euro auf die Zeit nach Insolvenzeröffnung entfiel. 4 Der Kläger begehrt die Rückzahlung dieses Betrages. Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen 5 Der Kläger hat vorgetragen: 6 Die Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung des Avalrahmens sei mit Erlöschen des Kautionsversicherungsvertrages, der als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen sei, entfallen. Die bereits gezahlten Prämien seien als Vergütung der Beklagten für deren Verpflichtung, einzelne Avale zur Verfügung zu stellen, vereinbart worden. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei diese Verpflichtung weggefallen, so dass die Beklagte im Voraus für die Zeit nach Insolvenzeröffnung gezahlte Prämien zurückzuerstatten habe. Die Schuldnerin habe für die gezahlten Prämien keine Gegenleistung mehr erhalten. Er ist der Auffassung, dass unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Prämienansprüche der Beklagten für die Zeit nach Insolvenzeröffnung sich nicht damit rechtfertigen lassen würden, dass die Beklagte als Bürgin nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigen gegenüber weiter hafte und daher gezwungen sei, für diesen Fall Risikovorsorge zu betreiben. Der Versicherungsvertrag sei vielmehr von vorne herein auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer ausgelegt gewesen. 7 Der Kläger hat beantragt, 8 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 288.882,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2007 aus 263.017,21 Euro zu zahlen sowie sei 8.1.2008 aus weiteren 25.865,64 Euro. 9 Die Beklagte hat beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Sie hat vorgetragen: 12 Die ausgezahlten Prämien seien als Vergütung für die ausgereichten Bürgschaften berechnet worden und nicht zurückzuzahlen. Die vom Kläger erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien vorliegend nicht einschlägig, denn dieser unterscheide nicht zwischen Avalprämie und Limitprämie. Eine Avalprämie sei nicht nur eine "verfeinerte Berechnungsweise" der Limitprämie. Im Gegensatz zur Limitprämie werde die Avalprämie nicht schon allein für die Einräumung der Avalberechtigung, sondern erst und nur für jeweils abgerufene, auf entsprechende Avalanträge hin tatsächlich herausgelegte Avale zu entrichten. 13 Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Regressforderung gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 520.000 Euro aufgrund der Inanspruchnahme einer Bürgschaft sowie mit angeblichen Prämienansprüchen in Höhe von 11.009,50 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer sowie aufgrund einer Zahlung in Höhe von 87.824,84 Euro gemäß Schreiben vom 4.5.2005 erklärt. 14 Der Kläger hat bezüglich der Aufrechnungsforderung geltend gemacht, die Regressforderungen seien durch Zahlung an die Beklagte in Höhe von 1.816.427,14 Euro aus der bisherigen Verteilung der Sicherheitenerlöse erloschen. Im Übrigen stünden den Aufrechnungen die Aufrechnungsverbote der §§ 95 Abs. 1 Satz 3, 96 Nr. 1 InsO entgegen. 15 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. 16 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. 17 Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Landgericht den vorliegenden Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt habe. §§ 115 Abs. 1, 116 Abs. 1 S. 1 InsO seien bezüglich des Erlöschens des Kautionsversicherungsvertrages nicht anwendbar, da diese Bestimmungen nur das Erlöschen von solchen Geschäftsbesorgungsverträgen anordneten, die entweder Dienst- oder Werkverträge seien. Dies sei bei dem Versicherungsvertrag jedoch nicht der Fall. Auch eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht, da es an den für eine Analogie erforderlichen Voraussetzungen fehle. Zudem bedeute die Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht den Wegfall des Rechtsgrundes für die bereits verdienten Avalprämien. Sie macht weiterhin geltend, dass auch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten zulässig und begründet gewesen sei. 18 Die Beklagte beantragt, 19 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 20 Der Kläger beantragt, 21 die Berufung zurückzuweisen. 22 Er ist der Auffassung, dass das landgerichtliche Urteil richtig sei und verteidigt dies mit Rechtsausführungen. 23 Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. 24 Die zulässige Berufung ist begründet. 25 Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf teilweise Rückzahlung geleisteter Prämienzahlung nicht zu. 26 Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte die von der Gemeinschuldnerin gezahlten Versicherungsprämien auch nicht teilweise deshalb ohne Rechtsgrund erhalten, weil mit Insolvenzeröffnung der Kautionsversicherungsvertrag gemäß §§ 115 Abs. 1, 116 Abs. 1 S. 1 InsO erloschen und somit der rechtliche Grund für die auf die Zeit nach Insolvenzeröffnung entstandenen Prämien entfallen ist. Leistungen, welche auf die Zeit nach Insolvenzeröffnung entfallen und aufgrund des Kautionsvertrages erst nach diesem Zeitpunkt entstanden sind, hat die Insolvenzschuldnerin nicht erbracht. 27 Die schuldrechtliche Einordnung des Kautionsversicherungsvertrages ist streitig und auch in der Rechtsprechung uneinheitlich (vgl. Übersicht bei Thomas/Dreher VersR 2007, 731 ff.). Teilweise wird er als Versicherungsvertrag angesehen und angenommen, dass im Falle einer Insolvenz §§ 103, 104 InsO Anwendung finden sollen. Der Bundesgerichtshof hat den Kautionsversicherungsvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB angesehen und angenommen, dass der Vertrag nach Eröffnung des Konkursverfahrens insgesamt nach §§ 115, 116 InsO erlischt (BGHZ 168, 276 ff.). Dieser Auffassung ist das Landgericht gefolgt. Die Beklagte ihrerseits meint, dass zumindest §§ 115, 116 InsO nicht anwendbar seien, da § 116 InsO nur solche Geschäftsbesorgungsverträge betreffe, die auch Dienst- oder Werkvertrag seien, was auf den Kautionsversicherungsvertrag nicht zutreffe. Die rechtliche Einordnung des Rahmenvertrages ist vorliegend jedoch nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Es besteht auf jeden Fall Einigkeit, dass die Einräumung eines Avalrahmens mit der Insolvenzeröffnung beendet ist und dass nicht etwa der Insolvenzverwalter in Ausübung eines Wahlrechts nach § 103 InsO weitere Bürgschaften in Anspruch nehmen kann. Ob die Einräumung eines Avalrahmens durch Erlöschen des betreffenden Vertrages gemäß §§ 115, 116 InsO endet oder dadurch, dass die Beklagte gemäß § 7 Ziff. 2 ihrer Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufhebt, ist ohne Bedeutung für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte Prämienanteile, die vor Insolvenzeröffnung fällig waren und gezahlt wurden, deshalb zurückerstatten muss, weil diese einen Bezug zu der Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufweisen. 28 Die Frage, ob die vom Versicherungsnehmer zu zahlende Prämie für die Bereitstellung des Limits gezahlt wird oder als Entgelt für die jeweils übernommenen konkreten Bürgschaften kann nicht für alle Fälle einer Kautionsversicherung einheitlich beantwortet werden, sondern ist anhand einer Auslegung der dem konkreten Einzelfall zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer zu ermitteln. 29 Im vorliegenden Fall stellten sich die gezahlten Prämien eindeutig als Entgelt für die jeweils konkrete Übernahme einer Bürgschaft dar und nicht als Entgelt für die anhaltende Bereitstellung eines Bürgschaftsrahmens. 30 Aus der Regelung des § 6 der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung ergibt sich, dass die Parteien nicht eine Vergütung für die Einräumung des Kreditrahmens vereinbart haben, sondern, dass die Beklagte nur für die konkrete Übernahme einer Bürgschaft ein Entgelt in Form der aus dieser Bürgschaftsübernahme zu berechnenden Prämie erhalten sollte. Dafür spricht nicht nur, dass die Höhe der Prämie an der jeweiligen Bürgschaftssumme ausgerichtet war, sondern auch der Umstand, dass der Prämienbezug an die Laufzeit der einzelnen Bürgschaft gekoppelt war und bereits gezahlte Prämienanteile bei vorzeitiger Ausbuchung des Avals zurückzuerstatten waren. Aus der Regelung ergibt sich, dass die Beklagte nur dann, wenn sie auch tatsächlich zugunsten der Insolvenzschuldnerin eine Bürgschaft und damit ein eigenes Haftungsrisiko übernommen hatte, Entgelt beanspruchen wollte. Das bedeutet, dass die Beklagte vor der Übernahme der ersten Bürgschaft zugunsten der Insolvenzschuldnerin sowie auch in Zeiten, in denen kein offen stehendes Aval bestand, kein Entgelt erhielt. Dies spricht eindeutig dagegen, dass die Prämien das Entgelt für den Rahmenvertrag und nicht für die konkrete Übernahme der einzelnen Bürgschaften darstellen sollte. Ein Entgelt für die generelle Bereitschaft, zugunsten der Insolvenzschuldnerin Bürgschaften zu übernehmen - wie dies zum Beispiel im Bankensektor mit den Bereitstellungszinsen für zwar vereinbarte, aber noch nicht ausgereichte Darlehen üblich ist – ergibt sich aus dem Vertrag der Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten nicht. 31 Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte nach ihren Geschäftsbedingungen (§ 5) zum Regress berechtigt ist. Die Prämie dient nicht allein einer Risikovorsorge, die infolge der Regressmöglichkeit überflüssig ist, sondern ist in erster Linie auch geschäftskosten- und -gewinndeckendes Entgelt für die Übernahme des versicherten Risikos. 32 Darüber hinaus besteht auch bei der Kautionsversicherung durchaus das Bedürfnis nach Risikovorsorge. Auch bei der Kautionsversicherung ist der Versicherer gerade dann zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer nicht mehr zahlungsfähig ist. Damit hat die für die Übernahme des Risikos im Einzelfall gezahlte Prämie nicht nur Entgeltcharakter, sondern stellt auch Risikovorsorge dar. Zweck der Versicherungsprämie ist es damit auch bei der Kautionsversicherung, die Mittel zu erbringen, die aufgrund der Kalkulation des Kautionsversicherers als zur Deckung der in diesem Geschäftszweig übernommenen Risiken erforderlich angesehen werden (Thomas/Dreher aaO S. 735). Bei Zahlung des Kautionsversicherers ist dieser im Insolvenzfall mit seinen Regressansprüchen auf die ungewisse Aussicht verwiesen, einen etwaigen Mithaftenden in Anspruch nehmen, eine möglicherweise bestehende Sicherheit verwerten oder zumindest eine Quote aus der Insolvenzmasse erzielen zu können (Hogrefe VersR 2007, 1489 ff.). Deshalb stellt eine vollständige Befriedigung der Regressansprüche eher die Ausnahme dar, so dass auch ein Bedürfnis für eine Risikovorsorge besteht. 33 Hinzu kommt, dass vorliegend die Prämienansprüche vor Eröffnung des Konkursverfahrens – insoweit abweichend von dem Sachverhalt, welcher dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.1.2007 – Az: IX ZR 202/05 zugrunde lag – abgerechnet und bezahlt waren. Auf die Frage, ob diese Prämienansprüche insolvenzfest gesichert werden können, kommt es also nicht an. Es liegt bezüglich der vor Konkurseröffnung übernommenen Bürgschaften bei einem insoweit teilbaren Rahmenvertrag eine von beiden Seiten erfüllte Teilleistung vor. Die Beklagte hat zugunsten der Insolvenzschuldnerin eine Bürgschaft übernommen und hat das dafür vereinbarte Entgelt erhalten. Dass der Zeitraum, der von diesem Entgelt abgedeckt wird, über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinausreicht, ist insoweit bei dem erfüllten Vertrag unschädlich, da auch die Leistung der Beklagten fortwirkt, denn diese kann sich von den übernommenen Bürgschaften nicht infolge der Insolvenz lösen, da insoweit für die Bürgschaftsgläubiger ein Sicherungsfall eingetreten ist. 34 Weiterhin sind in diesem Zusammenhang auch die insolvenzrechtlichen Regelungen zu beachten. Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 115, 116 InsO ergibt sich, dass weitere Belastungen der Insolvenzmasse durch Fortsetzung der Geschäftsbesorgung ausgeschlossen werden sollen. Das bedeutet andererseits, dass eine bei Verfahrenseröffnung bereits abgeschlossene Geschäftsbesorgung, wenn also der Geschäftsbesorgende seine Hauptleistungspflicht bereits erfüllt hat und auch gar nicht gewillt ist, diese fortzusetzen, die insoweit bestehenden Vergütungsansprüche ebenfalls erhalten bleiben müssen (Hogrefe aaO. S. 1491). Dies gilt insbesondere dann, wenn auch der Insolvenzschuldner vor Insolvenzeröffnung die von ihm für die durchgeführte Geschäftsbesorgung geschuldete Leistung erbracht hat. Leistungen, die der Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht hat, kann der Insolvenzverwalter nur dann vom Gläubiger zurückverlangen, wenn die Voraussetzungen für eine Insolvenzanfechtung gemäß den §§ 129 ff. InsO vorliegen und er erfolgreich die Anfechtung erklärt hat. Ansonsten werden Geschäfte, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beidseitig erfüllt waren, nicht rückgängig gemacht. Insbesondere kann der Insolvenzverwalter vom Geschäftspartner nicht einseitig das herausverlangen, was der Insolvenzschuldner zur Erfüllung seiner Verpflichtung geleistet hat, wenn der andere Teil seinerseits seine Verpflichtung erfüllt hat. 35 Da der die Klage zusprechenden Entscheidung des Landgerichts somit nicht gefolgt werden kann, ist auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 36 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 37 Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob dem Insolvenzverwalter bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung ein Rückzahlungsanspruch zusteht, noch nicht höchstrichterlich entschieden ist. 38 Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 288.882,85 Euro festgesetzt.