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Beschluss

1 Verg 1/11

OLG KOBLENZ, Entscheidung vom

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Leitsätze
• Bei technischen Spezifikationen i.S.v. § 9 Nr.6 Abs.1 lit. a VOB/A 2006 sind Abweichungen nach § 9 Nr.7 VOB/A 2006 in Verbindung mit §§ 21 Nr.2, 25 Nr.4 VOB/A 2006 als modifizierte Hauptangebote zu behandeln und erfordern einen Gleichwertigkeitsnachweis durch den Bieter. • Fehlt zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein aussagekräftiger Gleichwertigkeitsnachweis, ist die angebotene Alternative von der Wertung auszuschließen; Nachreichung im Nachprüfungsverfahren heiligt den Mangel grundsätzlich nicht. • Bei echten Nebenangeboten ist deren Wertung an die Einhaltung der publik gemachten Mindestanforderungen zu knüpfen (§ 25a Nr.3 VOB/A). Weichen Nebenangebote in wesentlichen Punkten von diesen Mindestanforderungen (z. B. Einbaudicke), sind sie auszuschließen. • Der öffentliche Auftraggeber verfügt bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit über einen weiten Beurteilungsspielraum; eine Überprüfung beschränkt sich darauf, ob dieser Ermessensspielraum offensichtlich fehlerhaft ausgeübt wurde. • Eine sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, wenn auch bei günstigster Annahme aller strittigen Nebenangebote der Bieter nicht wirtschaftlichster Bieter werden kann.
Entscheidungsgründe
Gleichwertigkeitsnachweis und Wertung von Nebenangeboten bei technischen Spezifikationen • Bei technischen Spezifikationen i.S.v. § 9 Nr.6 Abs.1 lit. a VOB/A 2006 sind Abweichungen nach § 9 Nr.7 VOB/A 2006 in Verbindung mit §§ 21 Nr.2, 25 Nr.4 VOB/A 2006 als modifizierte Hauptangebote zu behandeln und erfordern einen Gleichwertigkeitsnachweis durch den Bieter. • Fehlt zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ein aussagekräftiger Gleichwertigkeitsnachweis, ist die angebotene Alternative von der Wertung auszuschließen; Nachreichung im Nachprüfungsverfahren heiligt den Mangel grundsätzlich nicht. • Bei echten Nebenangeboten ist deren Wertung an die Einhaltung der publik gemachten Mindestanforderungen zu knüpfen (§ 25a Nr.3 VOB/A). Weichen Nebenangebote in wesentlichen Punkten von diesen Mindestanforderungen (z. B. Einbaudicke), sind sie auszuschließen. • Der öffentliche Auftraggeber verfügt bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit über einen weiten Beurteilungsspielraum; eine Überprüfung beschränkt sich darauf, ob dieser Ermessensspielraum offensichtlich fehlerhaft ausgeübt wurde. • Eine sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, wenn auch bei günstigster Annahme aller strittigen Nebenangebote der Bieter nicht wirtschaftlichster Bieter werden kann. Das Land Rheinland-Pfalz (vertreten durch den LBM) schrieb im offenen Verfahren Bauleistungen für den Neubau der B50 aus; einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Eine Bieterin reichte ein preislich drittrangiges Hauptangebot mit elf als Nebenangebote bezeichneten Abweichungen ein, die zusammen Einsparungen ergeben hätten. Die Vergabestelle wollte den Zuschlag an das preisgünstigste Unternehmen erteilen und wertete mehrere der Abweichungen (insbesondere zwei Alternativen für Entwässerungsrohre und eine alternative Oberbauschicht) nicht. Als Begründung führte sie fehlende Gleichwertigkeit und das Fehlen eines Gleichwertigkeitsnachweises an. Die Bieterin wandte sich mit einem Nachprüfungsantrag; die Vergabekammer wies diesen als unbegründet zurück. Die Bieterin erhob sofortige Beschwerde und beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung; das OLG prüft die Erfolgsaussichten. • Zuständigkeit und Auftraggeberverhältnis: Auftraggeber ist allein das Land; der LBM handelt als Vergabestelle. • Rechtliche Einordnung der Abweichungen: Entweder handelt es sich um Abweichungen von technischen Spezifikationen (§ 9 Nr.6 VOB/A) mit Anwendung von § 9 Nr.7 in Verbindung mit §§ 21 Nr.2, 25 Nr.4 VOB/A (modifizierte Hauptangebote), oder um echte Nebenangebote, die den Mindestanforderungen (§ 25a Nr.3 VOB/A) genügen müssen. • Gleichwertigkeitsnachweis: Für Abweichungen von technischen Spezifikationen hat der Bieter bereits mit dem Angebot funktionale und qualitative Gleichwertigkeit durch geeignete Unterlagen (Prüfberichte, Herstellerangaben o.ä.) nachzuweisen; dies ist hier unterlassen worden. • Nachreichung von Unterlagen: Nachgereichte Unterlagen im Nachprüfungsverfahren können den Mangel nicht heilen; die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens kommt nicht in Betracht. • Ermessen des Auftraggebers: Die Vergabestelle hat einen weiten Beurteilungsspielraum bei der Gleichwertigkeitsprüfung; eine nur auf Fachkenntnis innerhalb der Behörde gestützte Wertung ersetzt nicht den formellen Nachweis durch den Bieter. • Nebenangebot zur Oberbauvariante: Die angebotene Abweichung (Reduktion der Asphalttragschichtdicke bei Einsatz pechhaltiger HGT) verstößt gegen die in den Mindestanforderungen vorgegebene Einbaudicke und ist daher von der Wertung ausgeschlossen. • Erfolgsaussichten der Beschwerde: Selbst wenn andere Nebenangebote zu Unrecht nicht gewertet worden wären, reichen die potenziellen Einsparungen nicht aus, um die Bieterin an die Spitze des Preisrankings zu bringen; damit fehlt Aussicht auf Erfolg der Beschwerde. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wird abgelehnt. Das Rechtsmittel der Bieterin hat derzeit keine Erfolgsaussicht, weil zentrale Abweichungen (Nebenangebote VI, X und XI) vergaberechtskonform nicht zu werten sind: Bei den Rohralternativen fehlt ein zum Angebotszeitpunkt vorgelegter Gleichwertigkeitsnachweis und die Entscheidung der Vergabestelle hierüber liegt innerhalb ihres weiten Ermessens. Die angebotene alternative Oberbauschicht weicht von den publizierten Mindestanforderungen ab (Einbaudicke) und ist daher nicht berücksichtigungsfähig. Selbst bei Annahme einer fehlerhaften Behandlung anderer Nebenangebote könnte die Bieterin den Zuschlag nicht erreichen, weil die verbleibenden Einsparungen den Preisabstand zum erstplatzierten Angebot nicht ausgleichen. Das Land kann folglich vergaberechtskonform beauftragen; die Vergabekammerentscheidung bleibt bestehen und die Beschwerde hat keine vorläufigen aufschiebenden Wirkungen erreicht.