10 U 336/11

Wirksame Kündigung wegen unterbliebener LAGA-Analysen; Unzulässigkeit des Grundurteils • Der Auftragnehmer kann den Werkvertrag nach § 9 Nr.1 a VOB/B kündigen, wenn der Auftraggeber notwendige Mitwirkungshandlungen (hier: ausreichende LAGA-Analysen oder Zuweisung eines Zwischenlagers) unterlässt und dadurch die Ausführung verhindert wird. • Ein Grundurteil nach § 538 ZPO ist unzulässig, wenn nicht alle zum Grund des Gesamtanspruchs gehörenden Fragen (verschiedene Vergütungs- und Schadensersatzansprüche mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen) erledigt sind. • Wird das Grundurteil aufgehoben, kann eine zulässige Zwischenfeststellungsklage die entscheidungserhebliche Vorfrage (hier: Wirksamkeit der Kündigung) verbindlich klären und widersprüchliche Entscheidungen vermeiden. • Der Auftraggeber hat bei öffentlichen Ausschreibungen nach VOB/A die für die Ausführung wesentlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und deren Auswirkungen so darzulegen, dass Bieter Risiken wie erhebliche zusätzliche Analysenkosten nicht ohne weiteres zu tragen haben. • Die Widerklage des Auftraggebers wegen angeblich unberechtigter Kündigung ist unbegründet, wenn die Kündigung des Auftragnehmers wirksam war; insoweit bleibt die erstinstanzliche Abweisung aufrecht. Die Beklagte schrieb Erdbauarbeiten auf einer militärischen Airbase aus; die Klägerin erhielt den Zuschlag. Ausschreibungsunterlagen wiesen unterschiedliche LAGA-Klassen des Aushubs aus; es bestand Streit über Umfang und Kostentragung von LAGA-Analysen und über ein Rückbaukonzept der Beklagten. Die Beklagte ließ teils Untersuchungen durch eine eigene Nebenintervenientin durchführen, verweigerte aber in ausreichendem Umfang von der Klägerin geforderte LAGA-Analysen bzw. eine verbindliche Zuweisung eines Zwischenlagers. Die Klägerin meldete wiederholt Behinderungen nach VOB/B, führte nur ca. 2.300 m³ aus und kündigte den Vertrag am 18.03.2005 fristlos. Die Klägerin forderte Restwerklohn, Schadensersatz und Herausgabe der Bürgschaft; die Beklagte erhob Widerklage wegen Mehrkosten durch die Kündigung. Das Landgericht gab der Klage insoweit statt; die Berufung brachte die Sache vor das OLG. • Unzulässigkeit des Grundurteils: Das Landgericht hat nicht alle zum Grund des Gesamtanspruchs gehörenden Fragen (verschiedene Vergütungs- und Schadensersatzpositionen mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen wie § 2 Nr.5/6 VOB/B, § 6 Nr.6 VOB/B, § 9 Nr.3 VOB/B/§ 642 BGB) entschieden; daher ist das Grundurteil aufzuheben (§ 538 ZPO). • Zwischenfeststellung zulässig und begründet: Die Klägerin konnte im Berufungsrechtszug eine Zwischenfeststellungsklage erheben; die zu klärende Vorfrage (Wirksamkeit der Kündigung vom 18.03.2005) ist für die Hauptsache präjudiziell und noch nicht erschöpfend entschieden. Die Zwischenfeststellung ist nach § 256 ZPO zulässig. • Kündigungsrecht des Auftragnehmers nach § 9 Nr.1 a VOB/B: Die Klägerin war berechtigt zu kündigen, weil die Beklagte eine ihr obliegende Mitwirkungspflicht verletzte, indem sie die von der Klägerin erforderlichen LAGA-Analysen je 500 m³ nicht in ausreichender Zahl durchführen ließ und zudem kein geeignetes Zwischenlager verbindlich zuwies; dadurch wurde die Leistungsausführung verhindert. • Vertragliche und vergaberechtliche Auslegungsgrundsätze: Bei öffentlichen Ausschreibungen nach VOB/A ist der objektive Empfängerhorizont zu berücksichtigen; wesentliche öffentlich-rechtliche Auflagen sind so darzustellen, dass Bieter Risiken (z. B. erhebliche Analysenkosten) nicht überraschend treffen. Vorliegend rechtfertigten die Ausschreibungsunterlagen nicht die Schlussfolgerung, dass die Klägerin die Kosten der weiteren notwendigen LAGA-Analysen allein zu tragen habe. • Widerklageabweisung: Da die Kündigung der Klägerin wirksam war, steht der Beklagten kein Schadensersatz wegen der Kündigung zu; das landgerichtliche Teilurteil, welches die Widerklage abwies, bleibt aufrechterhalten. • Verfahrensfolge: Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die noch nicht erledigten Grundfragen an das Landgericht zurückverwiesen; die Zwischenfeststellung, dass die Kündigung der Klägerin wirksam war, wird aufgehoben bzw. bestätigt (festgestellt). Das OLG hebt das landgerichtliche Grundurteil insoweit auf, als die Klage auf Restwerklohn und auf Schadensersatz wegen vorzeitiger Kündigung dem Grunde nach festgestellt worden waren, und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung über diese Fragen an das Landgericht zurück. Zugleich stellt das Gericht durch Zwischenfeststellungsentscheidung fest, dass die Kündigung der Klägerin vom 18.03.2005 wirksam und damit der Bauvertrag beendet ist, weil die Beklagte ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkam (fehlende ausreichende LAGA-Analysen bzw. kein zugewiesenes Zwischenlager). Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin hatten insoweit Erfolg; die weitergehenden Berufungsangriffe gegen das die Widerklage abweisende Teilurteil bleiben jedoch ohne Erfolg und werden zurückgewiesen. Über die Kosten des Berufungsverfahrens wurde anteilig entschieden; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.